支撑判例法的第二个制度条件是判例的及时汇编和出版。当一国的法律规则大多以判例作为载体的时候,对后来法官具有约束力的判例就必须完整、及时地公之于世,否则就无法寻找法律。我们发现,早在13世纪的英格兰,就出现了名为《年鉴》的持续性的诉讼记录,一直到1535年被更完备的判例汇编取代。1865年,英格兰与威尔士判例汇编联合委员会成立,并每月出版一卷《判例汇编》《The Law Report》。卷帙浩繁的判例汇编已经成为英美国家法律图书馆里的典型图景,法律教育的过程几乎离不开对于以往判例的研究。一些按专题分门别类汇编的里程碑式判例(leading cases)也不断地出版,以满足法律界以及法科学生检索和学习的需要。今天,随着网络技术的发展,判例的发布变得更加便利。上诉法院以及最高法院的判决公布数十分钟后就可以在一些专业网站上全文阅读。反观我国,迄今为止,甚至最高人民法院的判决书仍然不能完整地公开发布,更不必说下面三个层次的法院了。在判例无从及时而完整地为法律界查考的情况下,谈借鉴判例法或吸收判例法的优点恐怕只能是空穴来风了。
其他促成和巩固判例法的制度因素还包括法官尤其是判例具有约束力的高层次法官在法律界的崇高声望,法院等级的合理化从而保证判例的遵循具有顺理成章的逻辑结构等。由于篇幅的限制,这里就不一一细说了。
通过上面的讨论,我们不难看出,中国要全面引入判例法,还有太多的困难需要克服,当然,也许那根本就是一条走不通的路。梁园虽好,终非久留之地。也许我们应该在大陆法系的基本背景下,探索中国的法制统一之道。我认为,这里最重要的是三个方面,一是在统一立法之外存在着得到法律界公认的主流法律解释,二是上诉法院和最高法院通过对上诉案件的审理而显示的统一努力,三是法律教育对法律职业者的概念把握以及思维方式的统一塑造。这里不妨分别做点简要讨论。
我们知道,根据民主以及权力分立的学说,在近代以来的欧洲大陆国家,法律规则的惟一提供者是议会。与此相适应,法官就只是一个相当机械化的角色,他只是依法裁判而已。这正是所谓“自动售货机”式的司法观。但是,这种极端的主张在法律的实施过程中却难以实现,一方面议会的立法决不可能穷尽社会生活的细枝末节,另一方面法律语言虽然以严谨明晰为标尺,但是终不免模糊含混,可以作多种解释。在这种情况下,某种防止法官上下其手的机制就显得非常必要。自罗马法以来,欧洲大陆形成了一种强有力的法律学术指导和约束法官的法律解释权力的传统。对于法律的条文、规范和原则,法学家进行了细致入微的分析,并形成了被称之为通说的主流解释。开宗立派的法学大师影响所及不仅仅限于大学课堂,更延伸到司法实践,以至于法官在判案时不仅要引用相关的法律条文,而且必须遵循学界奉为圭臬的法律解释。“在潘德克顿法学熏陶下培养出来的实务家们,由于对教授们怀着最大的敬意,较之判例,更热衷于频繁引用学说,并撰写内容可与学术论文相媲美的判决书”[2]。虽然这里说的是德国的情况,法国有相当大的差异,但是,近代以来学说对司法决策的影响力还是在许多国家呈现出有增无减的势头。
|