农村司法所依赖于法律服务所才能生存,这种困境是中央与地方关系的困境在基层政权中的体现。在基层社会,管理的中央集权向地方移转或回归现象较为明显,所谓“县官不如现管”。中央系统是条条管理,地方系统是块块管理。条条管职能——通过发放文件或制定政策,块块管财政——通过发放金钱或控制财务。对于基层法律服务工作,司法部只给政策和任务,却无权调配地方财政的支持,司法所作为司法局的分支,而不是乡镇地方政权机关,能否获得地方政权(乡镇和村政府)的支持,完全取决于司法助理员/所长个人的交流能力和当地领导的开明程度。司法所常常只有职能而没有财政支持,这是基层法律服务所无法理顺体制的重要原因之一,也是基层各方抱怨最多的问题。如果司法部无力解决这个问题,那么用一纸空文发布命令是难以通行的。在上海这样的发达地区,由于地方政府的资金支持,中央的政策虽然一变再变,也可以很快得到落实;而在那些地方财政难以支持中央政策的地区,强制推行中央某一方面的政策就捉襟见肘,首尾不能相顾。
基层法律服务所从自发出现到政府强制推广再到政策抑制、萎缩、直到衰亡的教训表明,政府以行政行为直接干预社会生活,可能导致政策不稳、规范不确定,特别是在缺乏权威性法律依据而不能获得相关各方支持时(比如法律服务所在实践中难免与国家陆续出台的有关机构、人事、收费、税管、整顿法律服务秩序等改革措施相冲突),往往导致一些自然生长的事物由于被迫不断调整生存方式而折腾至死。 目前随着行政法规范的完备,政府以行政命令的方式授予法律服务工作者就业资格的权力也受到挑战。那么,对于那些律师不愿落脚的农村地区,如何通过中央一级的交涉和协调,而使法律服务工作者这个虽然层次较低却成为农民别无选择的法律服务群体,得以获得合法地位,这成为他们与地方政府交涉并获得支持的根据。
3、法律向熟人社会的缓慢渗透与权威资源的衰落和分化
法律是陌生人世界的产物。社会对法律的需求和律师职业发展的层次,都依赖于由传统的熟人社会向流动的现代社会转型的程度。司法专业化既是这个过程的结果,又反过来成为推动这个过程的原因。
在实证调查中,我们注意到,定位为“群众性自治组织”的人民调解委员会正在日益受到重视,并且在C县我们看到调解委员会作用的增强与当地法律服务所作用的衰退形成对比(不过如果由此得出结论认为二者之间存在因果关系却为时太早)。人民调解委员会作为社会自治的纠纷解决机制能够在维护社会稳定、促进社会发展方面,曾经发挥过重要作用,如果人民调解委员会能够真正成为缓解社会冲突、分解司法乃至整个政府压力的中立性解纷机构,那么,人民调解的作用日益增加、诉诸法院的纠纷相应减少,可能使法律服务所的存在价值由于市场内需的萎缩而自然衰败。这应当是一个理想的衰退模式。然而,我所看到的事实却打碎了这样的美梦。我们看到,人民调解委员会在基层的骤然繁荣与法律服务所的陡然衰败一样,都是政府操纵的直接结果。我们看到人民调解委员会与法律服务所同样是在基层政府的司法所的管理或者控制之下、共生共荣、一牌多挂,同样是随着一个文件而兴、再随着另一个文件而亡。特别是联系到强化人民调解(以及法院调解)之政策出台的特定政治背景和目的,我们对于当事人权利保护进程的回落和传统调解机理的复辟心存余虑。
调解作为多元纠纷解决机制中的一种,其内在的优势和相应劣势也十分明显,这取决于它的预设功能及其利用自身的正当性资源实现预设功能的能力。调解与仲裁、诉讼一样,其正当性依赖于当事人合意,其正当性的唯一资源是当事人自愿。无论是管辖权的取得、调解的过程、调解协议的形成、或调解协议的履行,都完全取决于当事人双方的自愿,因为法律对此没有施加任何强制干预。而调解的权威性则取决于调解人员个人品质、能力、社区地位和评价(如公道、智慧)等个性化因素;最近的司法解释赋予人民调解委员会主持达成的调解协议以合同效力,从法律上强化了人民调解的权威性,但这种权威强加是十分有限的,否则即可能违背调解的自愿性和民间性特质。
公正是一切纠纷解决机制的共同价值目标,但公正来自于信任。权威是所有纠纷解决机制的共同资源,但权威同样来自于信任。一般说来,解纷机制的自愿程度越高,纠纷解决过程对于裁判者个人权威的信赖和依赖程度越高,而对于程序和规则的要求就越低,与此相应,程序和规则较少的解纷机制的成本也就越低,对于结果的承认和执行也就越少能依赖于强力保障。因此,民间性和合意性是调解的优势,也是劣势;官方性和强制性是诉讼的优势,也是劣势。自愿和信任是调解所拥有的、司法不可比拟的强大资源和优势。有些关于发展调解的建议试图把司法制度中的一些强制手段引入调解制度,无异于舍本求末,因为它从根本上违背人民调解作为民间、自治性机制的性质。强制权力的增加意味着滥用权力的危险增加,因此要么意味着权力对当事人和社会的侵害,要么意味着以权力控制为目的的审查机制的增加,最终意味着调解成本的增加和调解市场竞争力降低。调解的力量在于其弱,而不在于其强。在熟人社会,裁判者的个人威信就代表着权威和公正(这种威信凭借于长期积累而非临时评定),对人的信赖替代了对制度的依赖,对人的了解替代了对过程了解的需求。这种信赖成为民间调解的资源和优势。调解所具有的自愿性、自治性、灵活性、保密性、结果的治疗性等等优势,调解不能像诉讼那样程序苛刻而繁琐,调解员可以根据双方的意见随时变通,将调解过程作为过滤、吸附、缓解、疏导当事人之间对抗情绪的过程。由于提交调解的完全自愿性,因而当事人之间以及当事人与仲裁员之间的对立情绪要小得多,加之双方都没有撕破脸皮,因而有助于达成和解,便于纠纷的彻底解决。发展人民调解的意义,在于缓解由熟人社会向陌生人社会转型过程中的信任危机,这对于我国的司法职业化不应当构成一种反向冲击,相反,人民调解与其他审判外纠纷解决途径一样,成为分流司法压力的一种机制,如果能够发挥调解、仲裁和司法各自的优势,并通过制度的强化(比如赋予人民调解委员会达成的协议以合同效力),发展每一种纠纷解决机制的个性和优势,才能真正建立起以司法为“阴影”的价值多元的社会纠纷解决体系。因此,特别需要强调的是,调解不应当成为官方控制的职权行为,而是当事人双方的授权行为,否则权力滥用和程序正义的丧失可能使这一机制的优势转化为劣势。
一个危险的建议是,以政府命令或政策所强化的人民调解委员会来取代法律服务所。我的质疑主要不是因为这个建议在理论上存在明显障碍——调解委员会是中立的解纷机构,而法律服务所(除了两所合一体制下代表政府进行调解之外)主要角色是一方当事人的代理人亦即权利代言人。我的质疑来自于一种担心:如果说法律服务工作者至少在进行诉讼代理时代表着自己的委托人——基层百姓——至少他们在具体案件中会为了当事人的权利据理力争,即使对方是当地政府或财主恶少也不例外(B市的大量案例证明了这一点),因为那是他们的角色需要,是他们的生存前提;人民调解委员会却不同,一旦丧失了自治性,一旦受到政府控制,则失去了自行解决纠纷的机理。按照目前的体制,调解委员会一般由村委会主任甚至治保主任兼任(受司法部表彰并成为C县样版的西南街村即由治保主任兼任,所幸其本人品质、经验和威信保障了该村多年的平安有序),当前社会冲突和上访事件大部分都起因于对基层政策或基层干部的强烈不满,在这类案件中,调解委员会作为一方当事人(或当事人的组成部分)或代理人,其中立性和正当性都直接受到冲击,假如象建议的那样取消了法律服务工作者,使当事人丧失向司法机构寻求公道的能力,可以想见,“小事不出村,大事不出镇”的理想世界就此可以建立了,然而这种“稳定”却是以基层百姓哭天天不应哭地地不灵的境况为代价的“稳定”。然而这种“稳定”却是以基层百姓哭天天不应哭地地不灵的境况为代价的“稳定”。
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