二、理论分析
作为回答和讨论上述问题的前提,亦即当我们考虑基层法律服务所的生存价值、生存状态、发展前景问题时,当我们思考中国广大的基层百姓应当和能够获得什么样的法律帮助及纠纷解决途径时,我们必须至少观照中国的三大背景:
1、多元社会对单一结构模式的冲击
中国地域辽阔,人口和民族众多,经济、文化发展极不平衡,城市与乡村之间、东部与西部之间、发达地区与落后地区之间的差异之大,超过了作为我们改革样板的任何国家。这样一个差异重重的多元社会,对于纠纷机制、司法层次、法律服务多样性的要求更为迫切。
然而,我国从意识形态到控制机制、从政府组织形式到司法审级制度、从宏观政策立法到微观改革方案,都采取了单一制的模式。这种“一元化”的供给与多元化的需求之间的剧烈冲突同样反映在法律服务所的发展历程之中。如果说法律服务所的自发产生体现了社会的自然需求,那么在仅仅十几年期间,法律服务所由于中央文件而强制推广、调整、再到限制、直至取缔,这些波动性如此之大、影响面如此之广的统一的中央决策,究竟多大程度上依赖于对现实需求的真切了解,又在多大程度上考虑到不同地区之间的差异,在我们看到的资料中,并没有见到充分的实证根据和理论论证。
相比之下,在那些被我们在各种改革中引为权威性依据的现代西方国家,不仅没有面临我国这样大的地区性差异,而且象美国、德国、前苏联等这些国家,都基于联邦制而缓解了由于地区性差异而产生的强烈冲突。在诉讼代理和法律服务制度方面,英美国家出庭律师与小律师之划分、德国实行的不同审级对于代理律师等级要求的差异,以及许多国家的小额诉讼或限权法院,都是基于基层社会的需求而设置的低层次或非专业化的机制。我国由于在基层法院采取了与中级、高级、乃至最高法院完全相同的诉讼程序制度, 基层法院在法官、当事人及其代理人等方面对专业化的要求都大大有别于一般管辖权法院(美国)。
我国单一制国家结构对于司法统一的要求,加之简单社会形态下形成的单一化程序设计,都需要有某种机制来缓冲多元需求与机制单一的冲突。无论过去的非专业化还是现在追求的专业化,实际上都没有脱离单一的思路和模式,“简单”是一种原始和粗糙意义上的简单,“复杂”则是一种混沌和零乱意义上的复杂。由于程序制度的设计没有按照程序多样性和价值多元的意识有意/自觉地为不同案件留下可选择的空间,因此程序在具体运作中只能根据“实事求是”、具体案件具体分析的思路,自发地形成一些没有确定规则和适用标准的、看似多样化实为各行其是的程序。如此以来,“简单”的程序并没有简单到当事人可以不用请代理人而亲自诉讼,比如在目前的基层法院,简易程序与普通程序混合适用,二者之间并没有截断的界线和标准,当事人也没有选择权和对不同程序结果的预测能力,特别是在以司法专业化为目标的民事司法改革以来,法官即使在适用简易程序时,也是按照专业化的目标和意识来运作的,比如开庭规则、审前证据交换及证据时效制度,都使当事人亲自诉讼和对法院的信赖成为不再可能。当基层社会的经济、文化、法律服务层次都没有达到司法专业化目标的相应要求时,法律工作者的意义在于,相对于基层百姓而言,他们多了一些专业知识和在法的空间内实现沟通的能力;而相对于生活在城市里的以司法专业化为依托的律师而言,他们的服务则少了许多成本。
社会纠纷的层出不穷与司法资源的力不从心,不断打碎由国家垄断社会控制手段的欲望和努力。在诉讼爆炸的当代世界,民事纠纷解决对于社会救济和自力救济的依赖程度正在急速加深,审判外的替代性纠纷解决机制(ADR)已成为审判制度研究者无法回避的课题。本世纪以来,这一课题也成为我国民事司法改革的重要内容——在诉讼制度内部实行繁简分流,不同类型的案件按照不同的价值目标配置不同的诉讼程序和司法资源;在诉讼制度外部,允许、认可、设置、鼓励、发展和引导多元纠纷解决途径,已成为别无选择的改革路径,目前常设制度的审判外纠纷解决过程主要包括仲裁、人民调解、行政调解等。也许,法律服务所终将随着多元解纷机制的健全而自动退出历史舞台。然而,当政府正在用一元化的控制思路垄断着纠纷解决机制时,当国家正在用单一的诉讼程序模式回应着社会多层次法律需求时,当目标中用以替代法律服务所的法律援助中心只能在最小范围为刑事被告提供法律帮助时,当律师们仍然愿意呆在舒服的空调大楼里等待客户上门时……政府不是设想如何扶持和管理这些满足社会底层百姓法律需求的群体,反而为了满足一些律师争夺案源的需求,用一个政策、一个文件来剥夺当事人寻求法律帮助的最后一点希望,以此“规范”的法律服务市场虽然可能使律师们在需求远大于供给的市场中高枕无忧,政府和整个社会却可能因为那些不再提交司法解决的无序社会冲突而终日忧心忡忡。
2、社会自治和地方分权对中央集权模式的冲击
中国社会面临的一个转型,是由公有制计划经济下高度集权的管理模式向市场经济下权力分化与自治模式的转型。这一过程在政府与社会的关系上体现为权力的回归,亦即政府权力在社会基层由全面扩张到悄然撤退,社会/个人的自治权力/利、责任及能力都在逐渐增加;在中央与地方的关系上体现为权力的分化,亦即中央政权对于地方政权的控制力衰退,取而代之的是条块分割模式下的相互磨擦或合作模式。
建国以来,公有制政府收缴一切私权、包揽一切私人事务,在经历长达40年之后,政府权力对于中国基层社会的实现控制的深度和广度都已超过了任何国家和中国历史上的任何朝代。与此相应的是,基层社会对于政府权力的依赖程度日益加深,社会自治能力渐渐萎缩。当国家的资源和力量无力再支撑社会发生的每一个琐屑的纠纷时,当国家权力从社会控制中逐步撤退时,社会冲突就失去了自我疗治和自我复元的能力,当事人在一种感觉被剥夺之后又被遗弃的情绪中无处发泄不满。
目前农村基层特别是贫困地区的法律服务所在保持官方角色与社会角色之间徘徊不定,正是在上述背景下进退维谷的反映。一方面,司法所作为行政机关,不应再担任解决纠纷的角色,因为解决纠纷的国家机关应当是法院。然而,政府部门名目之多、职能界线之失缺,使得老百姓对于政府及相关部门之间的复杂而紧密的关系只有混沌的认识,比如在基层很多老百姓即以为基层法律服务所所扮演的色彩和法院一样,更有很多老百姓分不清法律工作者和律师,而统统把能为他们提供法律服务、能代替他们进法院打官司的人都可以被称为律师。另一方面,派出所作为掌握着国家权力尤其是掌握着某种国家强制力的国家机关,在这一带有强烈传统意识痕迹的乡村社会,派出所的权威远远高于法院,而派出所作为社会治安的维护机关必定会接触到一些民事纠纷,虽然法律文本在此种制度设计上的意图在于防止民事纠纷的恶化升级,但鉴于基层监督制度设计上的漏洞而使得派出所的“以权寻租”成为可能。随着政府部门的职能界线日益清晰,派出所介入民事纠纷案件也会随之减少。然而,政府机构之间职能界线分明,在高级或复杂事物中产生高效,在低级和简单事物中却可能意味着管理成本的增加和纳税人负担的加重,比如,如果司法所的各项行政管理职能划分得很清很细,而且不依赖于尚未社会化和取得独立地位的法律服务所的支撑,则每个司法所只有一个司法助理员是无法承担其多项职能的。于是,基层政府与社会之间不自觉地达成某种协议/默契:公务员在纳税人缴纳的税款中抽取一部分(一个助理员、且仅发“四块工资”,以低成本模式运行日常行政事务,同时依赖于向获得这一服务的当事人那里收取一部分服务费来养活自己。司法所与当地社会的这种交易是通过一个中介实现的,这个媒介就是法律服务所,他们从政府那里获得政策优惠、再从当事人那里获得收入来支付政府官员的部分支出。相比完全依赖于政府拨款的法律援助者,他们向社会提供的是营利性服务;相对于完全依赖于社会供给的律师,他们向社会提供的是公益性服务。只要基层政府与基层社会之间、基层政府的各机构之间还没有或无力或没有必要划分“专业/流水生产线”,这种交易和共生现象就不会自动消失,强行将法律服务所社会化就可能导致相关各方生存机制的紊乱。比如C县法律服务所自从与司法所脱钩以后,从业人员在两年内减少了一半。 律师的数量却没有增加。
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