上市公司MBO的相关法律问题研究（中）
孟刚
【摘要】MBO和ESOP（员工持股计划）、ESO（经理股票期权）一样，具有对企业经营者的激励功能。但是应当明确，MBO自始至终是管理层进行自我激励的一种手段。在目前我国证券市场的法律制度尚不健全的情况下，有必要在鼓励和支持上市公司管理层推行MBO前，针对实施MBO的诸环节完善相应的法律环境，既要从制度上为推行上市公司MBO排除障碍，又要防止MBO的运作因缺乏有效的制度约束而被上市公司管理层恶意地滥用。只有这样，才能实现借助MBO解决国企改革中产权清晰问题和改善上市公司治理结构问题的最终目的。
【关键词】上市公司 MBO 法律障碍 制度完善 国企改革 治理结构
【全文】
二、 MBO融资中的法律问题研究
（一）银行资金来源的法律障碍
在美国，MBO的收购资金可以由银行提供，也可以由保险公司、养老保险基金、风险投资公司提供。从支付方式而言，有现金、股票、公司债券、认股权证、可转换债券、可交换债券等多种形式。与此相反，我国上市公司管理层实施MBO，只能采取现金支付的方式 ，而且融资渠道也非常单一，大部分收购资金只能来自于银行。例如粤美的集团MBO的收购资金，管理层自筹部分不到10%，其余约3.2亿元都是银行贷款。
表二：美国杠杆收购融资结构一览
层次 债权人 /投资者 贷款 /证券 所占比例
优先债 商业银行以资产做抵押的债权人保险公司被兼并公司 周转信贷额度 (无担保 )周转信贷额度 (以应收账款和存货作担保 )固定资产贷款 (以机器、设备、不动产作担保 )优先票据 (无担保 ) 50%～60%
从属债 保险公司养老基金风险资本机构被兼并公司 优先从属票据次级从属票据 10%～20%，与优先债之和约70%
权益 保险公司风险资本机构被兼并公司私人投资公司 优先股 30%左右，其中优先股20%，普通股10%
公司管理层人员 普通股
但是，根据我国《
商业银行法》、《
贷款通则》和《
证券法》的规定，商业银行向我国上市公司管理层提供资金用于实施MBO尚有法律上的障碍。1995年发布施行的《
商业银行法》第
43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行不得向中华人民共和国境内非银行金融机构和企业投资。本法施行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。”1996年中国人民银行颁布的《
贷款通则》第
71条第2款和第3款规定，借款人用贷款进行股本权益性投资或用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营的，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。1999年颁布施行的《证券法》第133条规定，银行资金禁止违规流入股市。
