在实践中,我国上市公司MBO收购主体均为法人型收购主体。法人型收购主体仅有公司型收购主体一种形式。《
公司法》第
12条第1款规定“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任”,这一条款为设立公司型MBO收购主体提供了法律依据。我国法律将公司分为股份有限公司和有限责任公司两种类型。由于设立股份有限公司的手续繁杂,审批程序复杂,从经济成本的角度来考虑,以股份有限公司形式设立MBO收购主体是不适宜的。因此,有限责任公司成为上市公司管理层设立MBO收购主体时的必然选择。
(二)设立有限责任公司型MBO收购主体的弊端分析
1.管理层因《
公司法》注册资本的规定而增加的收购成本
为了加强对公司债权人利益的保护,解决公司设立中的虚假投资和抽逃资本问题,我国关于公司注册资本的问题,一直采用的都是法定资本制,即公司章程所确定的注册资本(等于或高于法定最低资本),在公司成立时由股东一次性足额认缴完毕,公司才可以成立的公司资本制度,法定资本制不允许公司的资本分期缴付和分期发行。此外,为了吸引外资的需要,在《
中外合资经营企业法》中也作出了除外规定,允许中外股东在公司设立后半年内将注册资本缴付完毕 。
我国公司法定资本制的规定增加了上市公司管理层实施MBO的成本。《
公司法》第
12条第2款规定“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”。我国上市公司MBO案例中的公司型MBO收购主体的投资行为基本上都违反了这一条款。目前为止,此类违规投资行为虽然并没有被禁止,但其违法性却是不容质疑的。根据此规定,管理层必须为所设立的公司型MBO收购主体提供总额为收购资金数额两倍的注册资本金。《
公司法》第
12条第2款的规定增加了上市公司管理层设立公司型MBO收购主体实施MBO的成本。