二、
合同法第
六十五条规定的正确理解及其与类似情况的区别
合同法第
六十五条规定的情形与理论上所谓“由第三人给付之契约”相似，即合同双方约定，合同为一方所设定的债务由债务人负责使第三人向债权人履行。例如，乙将从甲处约定购买的某物转而出卖给丙，乙、丙订立合同时（或订立合同后）约定，乙负责使甲向丙直接交付该标的物；又如，甲、乙约定，由乙负责使丙为甲修剪花草，等等。“由第三人给付之契约”系将“不利益”赋予第三人，因而第三人不因该种约定而当然承担给付义务。因此，当第三人不向债权人履行义务时，债务人应对债权人承担违约责任，债权人无权向第三人主张义务履行或违约责任。“由第三人给付之契约”与债务转移的区别在于：债务转移一旦成立，第三人（债务承担人）即应向债权人承担债务清偿责任，而“由第三人给付之契约”成立后，第三人对债权人并不承担债务清偿责任。
实务中常常发生的问题是，合同双方约定“由第三人向债权人履行债务”，第三人也表示同意，但事后第三人拒绝履行义务。在这种情况下，究竟应当认定其构成“由第三人给付之契约”或是债务转移？对此，笔者认为应根据债务转移的法定条件（债务人与第三人具有转移债务的合意并征得债权人同意）以及合同目的和交易习惯，按不同情况予以认定：
１ ．合同双方单纯约定由第三人向债权人履行债务时，应认定构成“由第三人给付之契约”，适用
合同法第
六十五条的规定，债权人不能取得对第三人的请求权；２． 合同双方约定由第三人向债权人履行债务，但债权人并未明确同意债务清偿责任转而由第三人承担，则无论债务人与第三人是否达成债务转移协议，也只能构成“由第三人给付之契约”而非债务转移；３．即使合同双方明确约定由第三人向债权人承担债务清偿责任，但只要第三人与债务人之间并未达成债务转移协议，第三人也未向债权人明确表示愿意承担债务履行责任，则对之也只能认定构成“由第三人给付之契约”；４．当债权人、债务人以及第三人三方共同达成协议，约定债务由第三人向债权人履行时（如为清理三角债，债权人、债务人、次债务人三方约定由次债务人直接向债权人履行付款义务），根据协议目的及交易习惯，应当推定三方当事人具有债务转移的意思（债权人、债务人以及次债务人均同意由次债务人向债权人承担债务清偿责任），认定构成债务转移，由第三人根据三方协议对债权人承担直接的清偿责任。
