3.但书与我国刑法结构的形成
刑法大系统结构的形成，需要考察其两个子系统：罪与刑。
首先，法网的严密与否，取决于行为的样态及附加条件的多少。行为样态，或称犯罪 类型，是指行为的外在表现形式。如盗窃不同于抢夺，伤害不同于诈骗，抢劫不同于放 火。在我国的刑事立法中，杀人、抢劫、强奸被儿为犯罪，成为犯罪类型，而通奸、卖 淫、随地吐痰则不被作为犯罪，不成为犯罪类型，这主要是由行为的自身样态所决定的 。附加条件，是指在行为样态基础上所追加的一些条件，如目的、情节、结果、数额等 。在我国的刑事立法中，并非具有某种样态的行为都是犯罪，有的还需要追加一定的条 件，有些样态的行为，如果不具备这些附加条件，也不能成为犯罪，如诈骗、抢夺要求 数额较大，虐待、遗弃要求情节恶劣，重大飞行事故、重大责任事故要求后果严重，等 等。
如果说行为样态是经线，划定了刑事法网的横向范围，那么附加条件则可称为纬线， 划定了刑事法网的纵向范围，经纬交织，就构成了刑事法网的整体。
如果行为样态设计较多，附加条件追加较少，则经线与纬线繁多，刑事法网严密；相 反，如果行为样态设计较少或附加条件追加较多，或者二者兼具，则经线过于稀少，或 纬线过于稀少，或二者兼具，因而导致刑事法网过于稀疏。
行为样态是定性的，附加条件基本上是定量的，即在行为样态所设定的行为的社会危 害性的基础上再附加量的限制，但行为样态的是否选定，最终也是由其社会危害性的有 无及程度决定的。因此，法网的严密与稀松只是外在表现，而社会危害性的程度则是内 在决定因素。
其次，刑罚的苛厉与否，即刑罚的轻重，取决于刑质和刑量。
刑罚的轻重有相对和绝对之分。
相对意义的刑罚轻重，是就刑罚与犯罪的关系而言的。轻罪重罚、重罪轻罚为其适例 。在轻罪重罚、重罪轻罚的情形中，即使对轻罪适用的是性质上为轻的刑罚，也可能为 重刑；即使对重罪所适用的性质上为重的刑罚，也可能为轻刑；前者为刑罚过剩，后者 为刑罚不足。两者俱属罚不当罪。
绝对意义的刑罚轻重，是就刑罚自身而言的，包括刑罚质的轻重、刑罚量的轻重及刑 罚结构的轻重。刑罚质的轻重，指不同刑罚种类的轻重，如生命刑重于自由刑，自由刑 重于财产刑。刑罚量的轻重，指刑种量的大小。如长期自由刑重于短期自由刑，大数额 的罚金重于小数额的罚金，剥夺全部财产重于剥夺部分财产。从质的意义上讲，刑罚的 轻重是确定的；从量的意义上讲，同质不同量的刑罚轻重也是确定的，但对于质不同量 也不同的刑罚，权衡其轻重有时即很困难。重质重量的刑罚重于轻质轻量的刑罚，但重 质轻量的刑罚与轻质重量的刑罚孰轻孰重，却难以判定。本文的刑罚轻重是指刑罚结构 的轻重，即将一个国家的刑罚(包括刑罚种类和各种刑罚所占比例)作为整体进行考察， 分析其宏观态势。这种意义上的刑罚苛厉与否，实际上包括了刑罚的质和量两方面的因 素。刑罚的质，即刑罚的种类。刑罚的量，即某种刑罚在各种刑罚总和中所占比例，刑 罚质和量的统一形成刑罚结构(宏观结构)，刑罚的轻重由刑罚结构决定。重刑(刑质重) 所占比例大(刑量大)、轻刑(刑质轻)所占比例小(刑量小)的刑罚为重刑，属刑罚苛厉； 轻刑(刑质轻)所占比例大(刑量大)、重刑(刑质重)所占比例小(刑量小)的刑罚为轻刑， 属不苛厉。
如果说刑罚是一根大棒，那么这根大棒的打击效果除主体和对象的因素外，取决于两 个方面：这个大棒的原料及各原料所占比例。其中，原料是刑质，而原料所占比例则是 刑量。
因此，刑罚的轻重只是外在表现，而刑罚的结构则是内在决定因素，这其中，各个刑 罚各类所占比例是关键。
从犯罪与刑罚二者关系来看，犯罪是基本决定刑罚的，我们说有罪当罚，无罪不罚， 是讲犯罪的有无决定刑罚的有无；我们说重罪重罚，轻罪轻罚则是说犯罪的轻重决定刑 罚的轻重。申而言之，即是如果犯罪有量的限制，那么作为其法律后果的刑罚也必须有 量的限制。这种要求对于司法和立法是相同的。因此，含有定量因素的犯罪只能对应较 为苛厉的刑罚，这是就单个犯罪而言的，但是作为犯罪和刑罚的整体，我们也不难发现 ，苛厉刑罚所占比重加大，整个刑罚结构趋重，也就是说，法网的不严密某种意义上就 意味着刑罚的结构的重化。
