另外,本条所称“礼物”,既包括所有权属于国家或集体的“公共礼物”,也包括所有权属于私人的“私有礼物”。
(三)“依照国家规定应交公而不交公”
这里所称“国家规定”,依据
刑法第
96条,主要是指全国人大及其常委会制定的法律及国务院制定发布的规范国家工作人员在国内外交往中接受礼物行为的有关法规和决定。诸如《
国务院关于在对外活动中不赠礼、不受礼的决定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得送礼和接受礼品的规定》、《
国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》等等。依据这些规定,国家工作人员在国内交往中不得收受可能影响公正执行公务的礼品馈赠,因各种原因未能拒收的礼品,必须登记上交;国家工作人员在国内交往(不含亲友之间的交往)中收受的其他礼品,除价值不大的以外,均须登记;对接收的礼品必须在一个月内交公并上交国库,所收礼品不按期交公的,按贪污罪论处。
对于这类收受礼物应当交公而不交公的行为之所以按贪污罪论处,是因为该种行为“完全符合贪污罪的主客观构成要件”(注:储槐植、梁根林:《贪污罪论要——兼论<刑法>第394 条之适用》,《中国法学》1998年第4期。),就是说,自国家工作人员接受礼物那一刻起,礼物的所有权便应归属于国家,受礼人只不过是代替国家临时“保管”(合法持有),本应在限制期内将该礼物登记上交。假如受礼人在限期内不登记上交,而是变对该礼物的合法持有为非法占有,便构成对公共财物的侵吞,数额较大的,构成贪污罪。
(四)送礼人主观心态的分析
在公务活动中向国家工作人员提供礼物的送礼人的主观心态复杂多样,大致可归为如下两种:一是出于“善”意,即纯粹出于敬意或为了表示友好等某种善良动机或愿望;二是出于“恶”意,即为拉拢讨好国家工作人员,与之建立深厚“感情”,目的是日后有求于该国家工作人员时能“有求必应”。现实中,后者居多数。
三、
刑法第
394条与公务活动中单纯受贿行为的处罚