关于创立中国刑事判例制度的思索
张文/何慧新
【摘要】在法的发展史上，从来没有只有成文法没有判例的时候，成文法和判例的有机结合构建通畅的法的运作机制。制定一部包罗万象的刑法典使实际发生的案件一一对号入座只是人们的幻想，既制定成文典又重视判例的作用是两大法系的共同取向。当代中国成文法是唯一法源，判例没有法律地位。然而要使静态、封闭、稳定的刑法典适应灵活多变的社会现实，必须建构与成文法典相匹配的刑事判例制度。本文界定了刑事司法判例的涵义，论证了实行刑事判例制度的必要性与可行性，并提出了我国刑事判例制度的初步建构。
【全文】
在法的发展历史上，从来没有过只有成文法，没有判例法，或者只有判例法没有成文法的时候，大陆法系之所以分流，只是由于历史上的政治文化原因而各有所偏重。中国是成文法国家，历史上判例一直发挥着作用，其突然的消失距今只是几十年的事情。当今我国法律以制定法为唯一法源。然而成文法有其自身的不足，诸如法律滞后、可操作性差。一个强有力的法律制度必须有一定的张力，它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步，或容纳世界的各种现实，
判例法便具有这种能力。 在我国法制建设空前发展而法制仍不完备的时期，借鉴国外法律体系的长处，吸收我国古代法律体系的营养，正确评价判例的作用，适当运用判例，建立以成文法为主、以判例法为辅的刑事法律体系，不仅是必要的，而且具有可行性。 一、刑事司法判例概说 （一）、刑事判例的涵义。 判例一词， 通常在两种含义上使用：判例和判例法。 在英文中有case和precedent两个词。Case 作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。实际上判例是指由一定司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，从判决中找出一些具有典型性或制作良好的作为判例，通过一定的形式予以公布，要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，这种判例是法律渊源的一种，具有普遍适用的法律上的约束力；另一种是事实上的约束力，即只供参考，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。 判例不同于判例法。判例是具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。这种判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。判例法并不是一种法律，而是适用法律的一种方法或制度，是创制、借鉴、遵循判例的一整套法律制度。而判例本身只表现为一个个的司法判决。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官或其他裁判人在此后的案件审理中得到帮助或指导，而是在于把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。 判例（case）也不同于判决（judgement）。 判决是一定的司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出，每一案件都有一个判决，但并非任一判决都是判例。通常，具有很高权威的高级法院的判决，特别是贵族法院和上扩法院的判决才能成为判例。尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引，只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例，因而一般说来， 只有刊登在判例集上的判决，才具有判例的效力。 （二）、刑事司法判例的涵义。 先例的识别、适用规则，判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度（precedent system），也称为判例制度（case system）。刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。 我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的、旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的、具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：（1）、刑事司法判例是刑事司法活动的产物， 它区别于民事判例、行政判例等；（2）、 刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；（3）、 刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；（4）、 当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；（5）、 刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的刑事判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。 （三）、刑事判例与最高人民法院颁布的“典型案例”、刑事司法解释的区别。 我国的司法实践中曾经存在判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18 日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这四个案件的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。很明显，这四个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强，缺点是，可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予法律约束力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。 在我国，司法解释是最高人民法院、最高人民检察院就刑法规范的含义作出的直接说明，它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。但由于我国法律规定的过分原则、概括，立法解释又难以跟上社会实践发展的需要，而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件，所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题，因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释，多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以“情节严重”、“情节特别严重”、“其他”等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明，作出具体的解释，遗憾的是，司法解释中仍然存在“情节严重”等诸如此类的笼统术语。 用判例解释法典和司法解释的关系如何？我们认为，刑事判例和刑事司法解释都是司法解释的方法，二者关系表现为： 1、性质各不相同。 刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释，后者是个案性司法解释。 2、功能互为弥补。 刑事司法判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足：首先，刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准，而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的，可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义，可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的，扩大或缩小的解释，也可以援引一般原则，抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者，传统的刑事司法解释只能是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用，在遇到新情况时，就可通过“区别技术”来修改、解释（发展）刑事判例。 二、当代中国是否实行了判例法制度 当今世界两大法系分别以判例法和制定法为本位。中国无疑站在大陆法系的这一边，但又有明显不同。首先中国的制定法本位，并不存在与之对应的判例法。判例是成功地运用了法律而具有典型意义并有一定的权威机构加以确认而有一定法律约束力或说服力的判决先例。这种判例，在我国并不存在。其次，中国的制定法本位是相对于政策而言的，而不是相对于判例法。这是区别于大陆法系的又一特点。大陆法国家虽以制定法为本位，但判例在其法律发展的某些领域，承担着第一流的作用。法国行政法院的行政法是依靠判例而发展起来的就是一个明证。法国判例的这种造法的作用，在中国基本是由政策来承担。当制定法尚去明确规定时，便由相应的政策弥补法律的不足，因而在一定程度上可以说，大陆法系的制定法是相对于判例法而言，而中国的制定法是相对于政策而存在的。 我国法律没有明确规定判例的地位，但从已有法律中可以引申出这一制度。宪法第127条规定，“最高人民法院是最高审判机关。 最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”。《人民法院组织法》第11条第1 款规定，“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题”。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年）指出“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院负责解释。”根据以上规定，最高人民法院负责选择并定期发表一些有代表性的判决（主要是地方法院的判决），并要求其他法院在审判工作中加以参考。自1985年以来，最高人民法院在其机关刊物——《最高人民法院公报》上刊登经该法院批准的并加以评议的判决。但由于这些判决数量很少，远不能满足实践的需求；加上这些判例是只供参考，虽然基于最高人民法院的权威，地方各级法院大多会照此判决案件，但这些判决毕竟没有法律拘束力，地方法院对它的重视程度往往不够；中国式的判决结果往往极为简略，缺乏对案件事实的精到分析，不证明证据证明力的大小，不陈述判决理由，因而可比性差；等等。以上事实说明，中国目前无法源意义上的判例。 但在司法实践中，为了使判决更为准确、全面，法官断案往往要参考上级法院的相似案例或同级法院以前的判决，作为本案判决的指导。当然这里的“案例”并不是普通法系那种分门别类、精心编制的判例，而是散见于各种案卷或出版物中的判例。自1983年以来，最高人民法院开始在其《公报》中刊载典型“案例”来解释、说明有关法律条款的含义，以便全国各级法院掌握适用法律的幅度。这些案例在司法实践中起到了良好的效果。 这些最高人民法院编发的典型案例以及一般学者或其他人在其著述中引用的他自以为具有判例性质的有典型意义的案例，实际上也并不具有法源意义的判例。理由有二：一是“案例”的效力，这些案例在相当长的一段时期内只能说是“说服性”（persuasive）的，而不是强制性的，案件判决的效力只是“借鉴”而不是“遵行”。二是在判例的地位上，它并非与成文法并行存在的，它与成文法的关系不明确。它应该与成文法配合适用，并坚持以成文法为主，以判例指导为辅的原则。 各级人民法院制作的判决也不会直接产生法源意义上的判例。因为判决理由是判例核心，是判例法的精髓所在。不论审理结果是否得当，判决和判决理由必须与公众见面，是判例法方法的基本要求。判例法如果没有判决理由，没有详尽的说理过程，就不成其为判例法，也就无从区分于大陆法系的案例。而我国目前各级法院制作的判决书都过分简单，一般只用一两页纸，不公布证据，也不说明认定案情和作出判决的理由，基本上属于“不讲道理的判决书”。因而可以说，我国现阶段只有判决，没有判例，因而就无从谈及判例法。 三、中国能否实行刑事判例制度 我国法学界对此问题主要三种意见：一种主张中国应采用判例法制度，第二种则反对上述主张，第三种观点认为中国不应采用判例法制度，但应加强判例的作用。认为中国不宜采用判例法制度的理由主要有以下几点：（1）、判例法不适合中国现行的政治制度。在中国， 制定法是唯一的法的渊源。“全国人民代表大会和常务委员会行使国家立法权”，“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。（2）、 中国缺乏英美国家长期存在地、牢固地判例法传统。中国历史上“例（判例）”没有好的名声。中国有调解制而没有陪审制传统。（3）、 中国法官缺乏判例法方面的经验。而且遵循先例原则极为复杂，既费时又费钱。（4 ）、判例法本身有缺点。但应加强判例的作用，原因在于：（1）、 判例法的优点是具有一种有机成长的原则，能适应新情况；（2）、 中国法律比较原则抽象，需要用判例来补充制定法；（3 ）普通法系国家和大陆法系国家在判例作用上存在的差别已大大缩小；（4 ）根据中国现行法律可以引申出判例制度，最高人民法院定期发表判例，以供其他法院参考。 我们认为上述理由难以成立，主要基于以下方面的考虑： 1、判例法制度与中国现行的政治制度并不矛盾。根据宪法，我国的立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。立法权通常被定义为“国家制定、修改或废止法律的权力”，这只是从立法权的形式意义上所作的界定。最早提出分权理论的英国启蒙学者洛克指出：“立法权是享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”这涉及立法权的实质意义，但过于概括。事实上立法权概念是一个丰富的整体，具有多样的规定性。 立法权是国家权力体系的一个重要组成部分，是相对于行政权、司法权而分立的权力。这些权力固然应加以区分，但“这些权力中的每一种都自成一个整体”，即立法权是相对独立的有机整体。说它是一个整体， 是指其组成部分之间有机统一。完整的立法权概念，既包括实体性的立法权力，又包括程序性的立法权力；既是立法的源权，也是授权其他机关以从属于立法源权的派生立法权力。立法实体性权力包括法律的制定权、批准权、认可权、修改权、补充权、解释权、变更或撤销权、废止权等。其中，制定权是立法基本权；修改、补充、解释、废止权是立法自律权；批准、认可、变更或撤销则是律他权或立法监督权。缺乏上述实体立法权的任何一项，都不是严格意义上的立法权或完整的立法权。立法的源权是指享有立法的自主权、委托权等完整的立法权力，有它可以派生出授予其他机关制定规范性文件的权力。如西方分权制国家的行政机关享有委托立法权；我国的最高人民法院有经全国人大授权而在限定范围内制定“准法律”（即暂行规定与条例）的权力。 说它相对性，是因为它同行政权、司法权的区分并非经纬分明，而是互相有所渗透。主要表现在：其一、普通法系国家，判例法实际上是司法机关的“造法”行为。我国无判例制度，但运用司法解释权对法律缺失所作的补漏拾遗，实质上是介入了立法权，虽然仍属于司法权的范畴。其二、全国人大的立法也是适法——适用宪法的规定。可以看成一种判决——一种针对具备某些法定要件的一般事物、行为作出的具有普遍意义的、可以反复适用的“裁决”，而非针对个案的裁决。 可见，行政立法、司法造法，虽然同严格意义上的立法权有区别，三权的部分交织，只是从属的、次要的，不能改变司法的独立地位，但立法权毕竟可以派生出授予其他机关制定附属于法律的法规、规章等规范性文件的权力。所谓判例的方法实际上蕴涵着司法机关和立法机关在法的发展过程中起着相辅相成的作用。但这并不意味着司法和立法着有相同的权力，只要把法律的产生、运作看成是一个运动发展的过程，就会发现，立法机关和司法机关在行使着密切关联的权力，司法是立法在法的动作过程中的又一阶段。那种把立法机关立法、司法机关审判的简单公式奉为信条的做法是不符合客观规律的。 2、法官素质可以逐步提高。有人认为，我国法官在创造判例法的方法上，过去既没有任何经验，又没有受过特别的训练，而且保证判例法制度具有适应性的区别技术，并不象想象中的一学就会，几乎都承认区别技术非一般人所能掌握。因而判例法及判例制度在中国没有生存的前提和必要。诚然，制度的破、立并非一声号令就可发生。中国历史上的不少新制度和新政是昙花一现的，这除了社会制度自身的局限性的原因之外，还与人们操之过急的不成熟心理有关。历史的教训不应忘记，但回味过去不意味着裹步不前。正如法国比较学家达维德所言“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定规范与制度是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。” 3、说我国没有判例法的传统与历史不符。我国是世界上最早使用判例作为判案根据的国家之一。在我国法律发展史上，判例作为法源之一始于秦代（也有人认为源于西周，当时曾实行“议事以制”的判例法）。《秦简》中的“廷行事”，汉时之“决事比”，晋之“故事”，唐之“法例”，宋元之“断例”明清之“例”。以及北洋政府大理院的判例、解释例和后来国民政府的判例、解释例，这证明我国历史上有着调节成文法和判例关系的司法经验。当然，中国历史上的判例，不同于普通法国家的判例，有其自身的特点：在理论上，它是成文法的补充形式；在事实上，它是皇帝干预司法的结果。判例常游离于执法官之外，执法者处于被动地位。具有约束力的判例必须得到皇帝的批准、认可，虽有判例之名，却为诏令之实。古代中国的判例与普通法系国家的判例法相距甚远，居于完全不同的政治和法律观念的氛围之中。它们不可能是法官发挥创造力的结果，也不可能是维护公平、正义的工具。法官为了滥用权力，常常以“例”代“律”，甚至以“例”破“律”。但这不影响今天借鉴判例法的长处。 四、为什么要实行刑事判例制度 （一）、成文法自身难以克服的局限。 成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象，要适用法律，就必须进行解释。依大陆法系的刑法理论，刑事司法的过程是法官适用法律的过程。要适用法律，法官应在能够作出三段论逻辑推理之前，首先探寻可得适用之法律规范，即所谓“找法”。但由于法律自身存在的无法克服的局限性，往往使找法的活动限于困境。成文法法律的局限性主要有： 第一、不合目的性，即当法律的普遍规则适用于个别情况时，可能违背自身目的而导致非正义。成文法，尤其是法典的普遍性特征使其只注意适用对象的普遍性，而忽视其特殊性，然而适用于一般情况是正义的法律，适用于个别情况时却可能是不公正的。法律在普遍公正的同时很可能丧失个别正义，保持一般正义而不能保障个别正义的法律至少是不完善的。 第二、不周延性，即立法者认识能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵盖一切社会关系，在法治国里，国家和公民的活动均应由法律规定并受到法律秩序的制约，法律对其调整的社会关系应具有尽可能大的涵盖面。无论团体或个人的法律地位（特别是生命、自由和财产）都有成文法加以保障。但这一任务对立法者来说是十分艰难的，立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人民设计行动方案的超人，即使他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的漏洞和盲区。从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的，因此，梅里曼断言：“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官可能遇到的问题。” 第三、法律的模糊性。法律应当明确，以便于法官准确地把握立法意图并准确适用法律，但由于立法实现明确性存在诸多困难，致使立法无可避免地产生模糊性。主要原因是：（1 ）作为法律载体的语言本身存在局限性，语言是无限客体世界之上的符合世界，“世界上的事物比用来描绘他们的词语要多得多”。词语的有限性常常不得不使得诸多客体由一个词语表征，这就使语言歧义的产生成为可能。同时由于人们认识结构、个人经验及利益等因素的不同，对同一词语往往有不同的理解，语言的歧义得以放大。此外，对于许多只能意会、难以言传，又不得不表达的客体运动过程，立法者只能求诸模糊语言手段表达其立法意图，将其明确化的解释义务转嫁给司法机关。（2 ）客体运动的连续性和它们之间类属的不明确性。（3）由于立法技术的原因， 立法者的用语与其本意不合时，可能造成立法意图与法律文字表现的背离，由此产生法律的模糊甚至错误。 第四、滞后性，即法律与社会生活条件或大或小的脱节。法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。梅因说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。” （二）、判例法优点及局限性。 判例法的特点可概括为以下五个方面： 1、以判例形式表述的法律规范具有具体、细致、明确的特点，可比性强，易于理解和掌握，因而具有更强的预测性，人们可以预先知道行为的性质（合法或违法）以及应当承担的法律责任。 2、判例的内容包含了案件事实、对事实性质的评价、对当事人的处分及理由等，法官在审理同类案件时可以通过比较迅速得出结论，有利于提高审判效率。 3、判例作为审判的依据，给法官处理同类案件提出了明确、具体的参照标准，从而有助于限制法官的专断与偏见。 4、以过去的判例所体现的法律原则审理新的案件，新产生的判例有可能成为日后审理同类案件的依据，有利于实现司法平等。 5、法官用创制新判例的手段来修正或废除旧判例，用渐变的方式使法律适应变化了的形势。 判例法的特点决定了：（1）、 实行判例制度是保持法律稳定性的需要。以判例的具体性弥补法律规定的抽象性，从而形式抽象与具体结合的刑事评价标准体系，能有效保证判决准确性，克服司法机关判决的随意性。（2）、实行判例法是量刑综合平衡的需要。 量刑失衡是经验司法状况下的必然。引进判例制度，给各级司法机关以形象、具体、明确的办案依据，克服法律用语过于笼统、法定刑幅度过宽，条文难以操作的弊端，以限制法官自由裁量权的滥用。在任何一个社会中，法律的规定总是滞后的、不全面的，而当今犯罪数量巨大、犯罪情况千差万别，法律和司法解释事先不可能对每一种具体情况都作出规定。特别是量刑方面，任何法律和解释都不可能对每一种情况规定绝对确定的法定刑，因而司法裁量权难以消除。但法官自由裁量权过大，势必导致量刑不公。罪与刑的失衡是司法运作中必须解决的大问题。如果不采取措施对法官的自由裁量权予以限制，就可能影响到刑法基本原则的贯彻。而判例有具体、形象的特征，容易进行比较选择。虽然个案有其特殊性，但同类案件之间总会有共性，因而相互之间就具有了可比性。一旦确定某种判决结果是正确、合适的，那么其他同类案件就可以以此为参照系，作出较为适当的判决。相对于抽象的法律条文而言，将具体的判例作为法官定罪、量刑的标准，有利于克服司法裁量上的不公，也有利于社会对判决结果的鉴别和监督。 判例是疏通立法和司法的特殊桥梁。其价值已被古今中外的事实所证明，在我国今天的法制建设中还将发挥更重要的作用。社会生活是不断发展变化的，要把新的变化和要求反映到法律上，需要一个过程：把法律实施到社会实践中，同样也需要一个过程。这是法制机器运转的两个程序。判例正式疏通立法和司法领域的特殊桥梁，是法制机器运行的推动力。 此外，当今世界上两大法系的日益接近，是中国法学家和西方比较法学家公认的事实。以美国为例。自上个世纪以来，美国对待立法的态度发生了巨大的变化。虽然判例法仍然是法律渊源的核心，但制定法无论在数量还是重要性方面都有很大程度的提高。联邦法律更是如此。在不少领域，成文法成了主要的法律渊源，而且成文法的地位往往高于判例法。以英国为例。在近代革命以前，英国的法律以不成文为主，“但一百年来，特别是自1939年战争以来，在英国开展了大规模的立法运行”，议会立法与委托立法越来越多。而在另一个法系，即属大陆法系的国家，也越来直重视判例的作用。正如勒内·达维德所指出，在联邦德国，联邦宪法法院的判决就具有先例的约束力。在阿根廷与哥伦比亚，最高法院在宪法问题上的判决具有约束力。瑞士、西班牙、葡萄牙也有类似情况。在法国，最高法院承认它自己决定公布的判决具有权威。在日本，违反判例和违法宪法一样作为上诉理由。最高法院和高等法院都出版有判例集，由其所属的判例委员会加以选集，具有一定的约束力。 判例法正是其上述优点而具有极强的生命力并保持到今天。但任何事物都包含正反两个方面的因素，作为人类司法实践的产物，判例法也具有自身不可逾越的局限性：1、判例法中的判例是法律渊源的主体，历史上积累的判例已汗牛充栋，内容相当庞杂，使一般的非专业人员望而却步，难以掌握。2、判例的可比性是相对的大略， 而非绝对的相同，因而是判决带有片面性或不准确性。3、判例法的审判操作过程， 标准固定，使判例法带有僵化的保守倾向，使发展了的社会生活屈从于古老的原则，不利于法律变革（尽管它具有自我更新局部量变的机制）。4、判例法重视过去、现在、将来这种时间上的纵向平等， 使同类案件不管发生在什么时间都得到同等处理：而忽略地域上的横向平等。 可见，只采取制定法是不完善的，因为法律是稳定的，法律一经制定，就不能朝令夕改。因其缺点弃而不用是荒谬的，因为它具有其它法律样式无可替代的优点，况且我们已经积累了丰富的经验，并有着长期的成文法传统。一个国家采取何种法律样式，与其历史传统、国家制度等因素有密切的关联。我们今天分析判例法的优劣，并非一味引进，只想在我国成文法的基础上建立另外一种制度，使之与成文法相互促进，互为补充，实现法的稳定性和灵活性的高度统一。西方国家的实践表明，这种辅助性的措施，便是刑事判例制度的建立。 （三）、现有的司法解释不能有效补充立法之不足，解释越权现象时有发生。 我国最高人民法院的司法解释在补充立法权的不足方面起到了一定的作用，诸如：解释法律没有规定或不同立法前后的一致问题；填补立法不配套问题；调整程序法和实体法因颁布时间的差异而引起的适用法律上的矛盾；补救立法滞后问题。但实践也表明，司法权以其“特殊性”对立法权的“普遍性”的侵犯主要是借司法解释作出的立法解释。 （四）、“法官造法”的现象在我国司法实践中客观存在着。 在实行市场经济的今天，地方保护主义日益威胁着法制的统一，撇开国家法律，置地方利益于国家利益之上；法律规定只有最高人民法院和最高人民检察院有解释法律的权力。而现在大量无资格的主体介入了司法解释，如一些地方的司法机关擅自发布司法解释性的文件；中央国家行政机关、中共中央有关机关、全国人大常委会有关部门乃至有的人民团体，也常参与司法解释文件的联属，这不只侵犯了司法权，也更容易造成对立法权的侵犯。 五、刑事司法判例的地位 （一）、刑事司法判例的地位。 刑事判例制度建立后，如何处理判例法关系，理论界有分歧意见。一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制订法失效时，相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。 第二种观点认为，判例法的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。 第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例，具有普遍法律约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。 我们认为，作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法，与司法解释处于同一地位。（理由请参看刑事判例和刑法司法解释的关系） （二）、刑事司法判例的创制主体。 刑事判例创制主体的界定，实际上是要解决刑事判例创制权的归属问题。 1、刑事司法判例创制权的含义。 刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度，必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步，对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行，使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。 它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力，它是一套符合权能，包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力；认可权是指刑事判例由有权机关选编后，经由特定机关予以认可的权力；公布权是获得认可的判例经由有权机关或部门采取一定的形式（如以最高人民法院或高级人民法院刑事判例集为载体）向社会发布；修改权是指先例应随社会的发展变化而呈现相应的变化，通过对新旧案件（这里的“旧案件”实指先例中确立的法律原则，即先例分析新案例之后，对先例进行一定程度的修改补充，从而确立新刑法规则。废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的，但随时代变迁，含义已完全不同。譬如，（如果我国也采用了判例法的话）原则法关于投机倒把罪的判例，随“投机倒把”这一概念涵义的重新界定，原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效，但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡，有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。 2、刑事判例创制权的归属。 刑事判例创制权的归属，即享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题，学术界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力，则有分歧意见。主要观点如下： 一种意见认为，创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。 第二种意见认为，各级人民法院都有权创制刑事判例。 第三种意见认为刑事司法判例的创制权归属于最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院。 我们认为，确定刑事判例创制权的归属，必须首先区分两个概念，刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体，要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体，是指成为判例的终审判决是由哪一级人民法院作出的。这显然是不同的两个概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是案件典型，判决得当的案件。 各级人民法院都有刑事判例创制权吗？就理论而言，当如是。因为在我国的四级审判体系中，各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都曾出现过。这种情况下，不管该案是一审发生了法律效力，还是二审判决生效，该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。 但由于我国审判质量普遍不高，现有条件下，赋予基层人民法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”。 “在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后在到刑法适用的全国范围的统一”是我们追求的目标。 目前条件下，“在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行。所谓一般使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类比样板，并得以正式援引；所谓局部地创造判例法，是在某些尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的司法工作，从而在局部领域实行判例法。” 高级人民法院应否成为刑事判例创制主体？有关的论文多持肯定意见，理由有二：（1）如果只有最高法院一家创制刑事判例的话， 刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践中大量案件的需求；（2 ）最高法院的职能和地位决定了其事务的繁多，也不可能有足够多的时间和人力制颁刑事判例。我们认为，高级人民法院不宜创制刑事判例，这是因为随刑事犯罪而来的刑罚剥夺的权益较之对民事权利的剥夺更为重大，刑事判例的创制不同与民事、商事等领域判例的制作，刑法圈的划定必须体现廉抑原则（刑法经济性原则），在实现刑法的社会保护功能的同时实现刑法的人权保障功能。 刑事判例应由最高司法机关作出，是仅限于最高法院，还是包括最高检察院在内，尚无一致意见。这里探讨要最高人民检察院是否应该享有刑事判例创制权。肯定说者的法律根据在于我国宪法所确认了司法解释权由最高人民法院和最高人民检察院独有的原则。司法解释可以适应客观情况的变化，赋予法律条文以新的含义，但这种解释权如果放的过宽，势必影响到法律的严肃性和法制的统一。司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有，还是应当归最高人民法院一家独有，近来曾有过激烈的争论。 我们认为，最高司法解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察不应该成为最高效力的刑事判例的制作主体。主要理由有二：其一、有关决议的精神实质在于，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。其二、最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可以据以审查确定相关案件是否应当提起诉讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。 综上，刑事判例的创制主体应是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。严格控制创制刑事判例的权力，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。授权最高人民法院创制判例的权力，它所颁发的判例必须经过最高人民法院审判委员会的批准，由最高人民法院公报正式颁发，一旦公布，就具有普遍约束力，各地人民法院今后再遇到相同或类似的案件，均应比照执行，不经正当程序，不能作出与之相反或不一致的判决。 应当明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可先编本辖区内的案例汇集，提供下级法院作参考，但不具有法律约束力。除此，还应当要求各级法院都应注意积累典型案例，总结审判经验。各省（市、自治区）高级人民法院应将本地区的典型案例和有争议的疑难案例，随时报送最高人民法院，以便最高法院能够即使掌握全国的审判情况，发现问题，并从中有选择地审议和颁发判例。 （三）、刑事司法判例的制作过程。 可由最高司法机关先进行广泛的调查研究，把全国各级法院所作判决（指97刑法生效前所作的判决中对新刑法依然适用的内容以及97刑法生效后的判决）进行比较筛选，选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决，加以整理、汇编后下发各级司法机关，充分征求意见后，赋予这些判例一定的法律效力，作为各级司法机关办案的依据。具体案件的判决如果是参照某一判决作出的，在判决中应当写明所参照的判例。 刑事司法判例的制作应当成为一项经常性的工作，最高法院应根据社会发展的需要，及时研究新的判决，下发新的判例，形成系统的定罪量刑的参照标准体系。最高法院前几年曾经发布过一些典型判决，对各级司法机关处理同类案件确实起到了指导作用，但由于发布的判决数量少，覆盖面低，远不能满足司法实践的需要；同时，也没有明确这些判决的效力。在现实中，这些判决的作用没有得到充分发挥，也没有公开地把它们作为定罪量刑的标准。因而我国现有典型判决并非真正意义上的判例。 （四）、刑事判例的效力。 刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力？有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的作用本身就不是判例法的方法。诚然司法机关（尤其是最高法院）没有必要象立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予例以拘束力，则是一种必然。正象上述观点的持有中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。在判例法的拘束力这一问题上我们赞同一位西方学者的观点：“在大陆法有关判例法的效力，法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来的指导接触判例和协调判例彼此之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’真正原则难以实行。” 如何赋予判例以拘束力？我们认为，应按照以下方式：首先，创制法源意义上的刑事判例的权力力应由全国人民代表大会作出宪法解释或专门决议的形式赋予最高人民法院创制刑事判例的权力。其次，最高人民法院和它授权的各高级人民法院分别负责编发他们认为案件典型、判决合理、理由充分的判决。这些判决不一定是该编发机关作出的终审判决。作为刑事判例的最高人民法院的终审判例的最高人民法院的终审判决对各级人民法院都有拘束力，高级人民法院制作的判例对该省（或自治区、直辖市）辖区范围内的各级人民法院具有拘束力。再次，同级人民检察院对同级人民法院创制的刑事司法判例或适用的（即作为判决合理性根据的）先例有疑义时，可以向更高一级的人民法院提出“抗辩”或“抗诉”的权力。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的，最高人民法院审判委员会应当重新考虑。如果全国人民代表大会常务委员会认为最高人民检察院的“抗诉”合理，就可作出立法解释以纠正最高法院的某一判例，使其自然失效。 （五）、刑事判例的汇编。 最高人民法院应当以“刑事判例汇编”的形式公布它的创制的刑事判例。应当按发布时间顺序，同时依照刑法典的内部构造，即总则和分则的顺序加排列，便于查阅。在积累了经验之后，可考虑按刑法典的条文顺序把刑法典、刑事司法解释、刑事判例汇集为一个整体。 （六）、刑事判例的备案审查制度。 在刑事判例制度的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度是必要的。初步设想如下：全国人大常委会设置专门的判例审查机构，专门负责最高法院颁发的判例合宪性的审查，负责解决刑事判例与刑事司法解释之间的冲突。此外，刑事判例审查机关的职能还包括刑事判例创制主体、程序、约束力、修改、废止程序，监督等方面的内容及各省高级人民法院以及经最高人民法院批准的省高级人民法院在该省辖区内发布的疑难判例的协调。
