贪污罪论要——兼论《刑法》第394条之适用

储槐植/梁根林

【摘要】新《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照贪污罪论处。质疑之一，贪污罪能否以不作为方式构成？质疑二，如果礼物被存放在犯罪嫌疑人的办公室，能否构成贪污罪？本文从解释论角度对贪污罪的行为结构即主观要件和客观要件进行了深层理论探析，从而回答了这些问题。

【关键词】贪污罪/客观要件/主观要件/适用解释
【全文】
　　修订后的《刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照《刑法》382条、第383条之规定定罪处罚。”根据这一规定，国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当以贪污罪定罪处罚。在理解和适用这一规定时，我国刑法学界和司法实务界均存在严重分歧。有的同志认为，贪污罪在主观方面必须出于非法占有公共财物（归己所有）的犯罪目的，在客观方面必须以作为方式实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，按照国家规定应当交公而不交公的，如果行为人已经以积极的作为方式将礼物非法占为己有，构成贪污罪自无疑议。但是，如果行为人只是未按照国家规定限期上交应当交公的礼物，例如只是将接受的礼物存放在办公室，没有限期交公处理的，则难谓行为人主观上具有非法占有公共财物的犯罪目的。因此，这些同志认为，《刑法》第394条的规定存在重大缺陷，在立法对此作出修正前应当对该条文进行限制解释。对国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，按照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当具体情况具体分析，不能一概以贪污罪论处。对于行为人已经将礼物非法占为己有，并且数额较大的，应当以贪污罪定罪处罚。对于不按国家规定限期上交但未将礼物非法占为己有的，则不能以贪污罪论处。我们认为，国家工作人员接受礼物按照国家规定应当交公而不交公能否构成贪污罪，涉及到对贪污罪基本构成的全面、准确的把握。对贪污罪基本构成的误解必然导致对国家工作人员接受礼物应当交公而不交公的行为的定性错误。　　本文拟结合对贪污罪基本构成的重新诠释，对国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物应当交公而不交公行为之构成贪污罪进行法理分析，以论证《刑法》第394条之规定，并就刑法解释的方法和规则略陈管见。　　一、贪污罪基本构成之重新诠释　　根据我国刑法的规定，我国刑法学通说认为，贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是国家工作人员和其他受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员。犯罪主观方面必须出于故意，并且具有非法占有公共财物的犯罪目的。犯罪客观方面必须实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。侵犯的客体是双重客体，即同时侵犯了公共财物所有权和国家工作人员公务行为的廉洁性。笔者认同通说所描述的贪污罪的基本构成特征，但认为对其中主观要件和客观要件的内涵有进一步诠释、分析的必要。　　（一）贪污罪的主观要件——意图永久排除权利人对公共财物的所有权　　通说认为，贪污罪的主观方面必须出于故意，而且必须具有非法占有公共财物的犯罪目的。在犯罪目的内涵的具体表述上，除通行的“非法占有公共财物”外，尚有“将公共财物非法占为己有”和“将公共财物非法所有”等不同提法。　　在民事法律关系中，“非法占有”、“非法占为己有”和“非法所有”具有不同的法律内涵。民法上，非法占有是指非所有权人既无法律根据又无所有权人的授权而在事实上控制他人的财产。非法占有根据其主观意图，又分善意占有和恶意占有。善意占有是非所有人不知道或者无须知道其对物的事实控制为非法的占有。恶意占有则是非所有人知道或者应当知道自己对物的事实控制为非法的占有。很显然，作为贪污罪主观要件的“非法占有公共财物的犯罪目的”，指的是恶意占有，即国家工作人员作为公共财物的非所有人，知道或者应当知道自己对公共财物的控制为非法，并且希望控制公共财物的犯罪心理态度。所有即所有权，指所有人依法对财产享有占有、使用、收益和处分的权利。从严格的法律意义上讲，所有权是所有人依法取得的一种物权和对世权，对同一财产来说，不存在与合法所有（权）相对立的非法所有（权）。台湾学者即指出：“所谓不法所有，系指无所有之原因者而言。是以擅自处分自己持有之他人所有物，或变易持有之意为所有之意，而迳为所有人之行为，虽行为之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，即与此要件相符。”亦即所谓“非法所有”仅仅指的是对他人财物进行非法占有、使用、收益和处分的行为。而所谓“非法占为己有”则是介于“非法占有”和“非法所有”之间的一种行为样态，它既可以是指对物的单纯的事实上的控制，也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为。　　在民事法律关系中，就权利人而言，“非法占有”，“非法所有”、“非法占为己有”具有上述内涵差别。但是，刑法调整和规制的是犯罪行为，刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪行为中获得的利益。评价一个行为是否构成犯罪。不是看行为人本人从中获得的收益，而是看行为给权利人造成了什么危害。有的行为即便没有给行为人本人带来任何好处，甚至可能对行为人本人造成损害，但只要该行为损害了他人的合法权利，对社会造成了危害，因而符合刑法的明文规定的，即构成犯罪。犯罪的实质就是危害社会的行为。从刑法思维的这一基点出发，在侵犯财产犯罪中，尽管非法占有他人财物、将他人财物非法占为己有或者将他人财物非法所有三种行为样态于犯罪行为人具有不同的意义和内涵，但三者都以行为人对他人财物的事实上的非法控制为前提。就权利人而言，一旦自己的财物被他人非法控制，即意味着其对物的所有权受到了侵害，亦即丧失了对该财物进行占有、使用、收益和处分的权利。因此，“非法占有”、“非法所有”或者“非法占为己有”在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。根据这一认识，我们认为，贪污罪的主观方面应不以行为人主观上具有将公共财物非法占为己有或非法取得公共财物的所有权的犯罪目的为必要条件，只要行为人具有非法占有公共财物的犯罪目的，换言之，只要行为人具有非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制的意图，即已充足了贪污罪的主观要件。　　作为贪污罪主观要件的意图非法排除权利人对公共财物的所有权必须是意图非法永久排除权利人对公共财物的所有权，而不是意图暂时非法排除权利人对公共财物的所有权。这是贪污罪与挪用公款罪的基本界限所在。顺便指出，我们认为挪用公款罪并不象有的学者所理解的那样，只侵犯公款的占有、使用和收益的权利，而不侵犯作为所有权核心权能的处分权。实际上，挪用公款罪同样侵犯了权利人对公款的所有权的占有、使用、收益和处分的全部权能。在公款被非法挪用期间，公款既被行为人置于非法控制、使用和收益之下，合法权利人丧失了对公款的事实上的占有、使用和收益的权利，当然也无从行使或实现对被挪用的公款的处分的权利。因此，自行为人将公款挪用之时起至归还公款止的期间内，公款权利人事实上被剥夺了对公款的占有、使用、收益和处分的全部权能。就此观之，挪用公款罪与贪污罪并无实质区别。挪用公款罪与贪污罪的实质区别在于：挪用公款罪的行为人主观上只具有在一定时间内剥夺公款所有人对公款所有权的意图，而没有永久非法剥夺所有人对公共财物的所有权。　　（二）贪污罪的客观要件——利用职务上的便利，实施了排除权利人对公共财物所有权的行为　　通说认为，贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。并且认为，贪污和盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等财产性犯罪一样，只能以积极的作为方式实施，不作为不能构成这些财产性犯罪。有的学者甚至认为，财产性犯罪只能由作为方式构成，这是不言自明的常识。　　我们认为，常识往往只包含部分真理。一般而言，在财产犯罪中，如果行为人以他人实际控制或持有的财物作为侵犯的对象，企图将他人控制或持有的财物转移至自己的非法控制之下，则必须以积极的作为方式实施刑法所明文禁止的行为，如盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等犯罪行为。但是，如果行为人以已经被行为人合法控制或持有的他人财物为侵犯对象，企图变合法控制或持有为非法所有的，则难谓只能由积极的作为方式构成。在行为人已经合法控制或持有他人财物的前提下，行为人完全可以通过消极的不作为方式实现其非法剥夺他人对财物的所有权的犯罪目的，变合法持有为非法占有，如侵占罪。在刑法意义上，作为是用积极的身体举动实施刑法禁止的危害社会的行为，即不该为而为；不作为则是有义务实施并且能够实施刑法要求实施的某种积极的行为而没有实施的行为，即应为而不为。但不作为在刑法意义上并不意味着绝对的身体静止，在不作为的场合，行为人仍然可能表现出积极的身体动作，但行为人对于其应当履行的特定作为义务却没有积极的履行意思和动作。　　以此观点分析窃取、骗取和侵吞三种基本类型的贪污罪的行为形式，我们发现，窃取型贪污罪和骗取型贪污罪只能以作为方式实施，表现为刑法禁止利用职务上的便利窃取或骗取公共财物，而违背这种禁令以秘密窃取或者虚构事实、隐瞒真相的积极方法，直接非法占有公共财物。“窃取”一词的原意即指非法将他人支配下之物秘密移置于自己支配下。而窃取型贪污罪侵犯的对象虽然是行为人自己职务行为管辖范围内的公共财物，表面上不属于他人支配下之物，但也不能自由地不受限制地合法占有，因而只有通过积极的秘密窃取行为才能实现非法占有的目的。如受委托保管国有仓库物资的保管人员虽然负有保管国有物资的职责，可以合法地控制、管理国有物资，但这种保管职责本身并不能使其合法地占有并随时取与国有物资。在正常情况下，要将所保管的物资带出，一般必须经过严格的出库检查和门卫检查。如果他企图非法占有所保管的国有物资，则必须利用职务上的便利，以积极的作为方式进行秘密窃取。骗取型贪污罪侵犯的对象原本即不是行为人合法控制或持有的公共财物，而是在他人控制或支配下的公共财物，行为人非法占有公共财物的犯罪意图则必须以积极的作为方式，虚构事实或者隐瞒真相，将公共财物从合法控制或持有人手中移置于自己控制之下。　　而侵吞型贪污罪则只能由不作为方式实施。其基本表现形态为行为人基于合法管理、经手或者使用公共财物的前提，违反法律规定或职务要求，对其控制或持有的公共财物，应上缴而不上缴、应支付而不支付、应入帐而不入帐，或者对追缴的赃款、赃物或罚没款物应报告上缴而不报告上缴，从而变合法持有为非法占有。侵吞型贪污罪的这种不作为具有两个前提：(1)行为人必须已经合法持有公共财物，即依照规定或因职务关系而合法控制或持有公共财物。如果行为人没有合法持有公共财物，未将公共财物置于自己实际控制之下，则不可能以不作为的方式非法占有公共财物。(2)行为人必须负有限时交还公共财物的义务，如将合法持有的公共财物限期上交、限期支付、限期入帐或者限期上缴。一般说来，国家工作人员基于法律规定或职务关系而对公共财物的合法控制或持有不是绝对的，而是根据工作需要受到时间限制的。仅在工作需要所许可的时间范围内，这种控制或持有才是合法的。如果行为人超出了工作需要的范围，逾期不上交应当限期上交的公共财物，或者不按照国家规定将公共财物限期入帐或者限期支付的，则违反了限时交还公共财物的义务。当然，如果根据国家规定或职务需要，行为人可以合法地永久占有公共财物，则不存在以不作为方式侵吞公共财物的问题。　　由此可见，贪污罪可以是作为犯，也可以是不作为犯。可以表现为以积极的作为方式实施的直接的非法占有公共财物行为，如窃取型、骗取型贪污罪；也可以是以不作为方式实施的变合法持有为非法占有的行为，如侵吞型贪污罪。无论是作为型贪污罪，还是不作为型贪污罪，都是国家工作人员利用职务上的便利，非法排除权利人对公共财物所有权的行为，都造成了权利人对公共财物的所有权被剥夺的危害后果。因此，两者行为表现形式虽异，但实质却无二致。　　二、隐匿不交应当交公的礼物之性质界定　　1988年9月13日，国务院发布施行了《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》，该规定第5条首次明文规定：“国家行政机关工作人员在对外交往中接受礼物，按照国家规定应当交公而不交公的，依照本规定第4条（贪污）的规定处分。”1988年12月1日，国务院又发布施行了《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的决定》，该决定第2条规定：“国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中，不得赠送和接受礼品。”第9条规定：“对接受的礼品必须在一个月内交出并上交国库。所收礼品不按期交出的，按贪污论处。”根据这些行政法规，国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼品的，应当交公而不交公的，数额不大的，应当按照贪污给予行政处分。但是，如果数额较大的，仅仅给予行政处分显然不足以惩罚和制止此类腐败行为。因此，全国人大常委会于1988年1月21日公布施行了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，该规定第10条规定：“国家工作人员在对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。”但是，该补充规定没有相应规定国家工作人员在国内公务活动中接受礼物应当交公而不交公并且数额较大时以贪污罪论处。1997年修订后的《刑法》第394条填补了这一立法漏洞。我们认为，根据前述对贪污罪构成要件的分析，国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，按照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，完全符合贪污罪的主客观构成要件，应当以贪污罪论处。分析如下：　　（一）符合贪污罪的主观要件　　贪污罪主观方面的内涵在于意图排除国家对公共财物的所有权。因此，国家工作人员隐匿不交应当交公的礼物能否以贪污罪论处，首先就应当考察行为人主观方面是否具有排除国家对公共财物的所有权的意图。　　国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受的礼物应当交公而不交公的具体表现形式具有多样性。有的表现为以直接的非法所有的意思而实施了将应当交公的礼物非法占为己有的行为，如将应当交公处理的珍贵礼物在下班时秘密夹带回家据为己有；有的则表现为擅自以所有人的身份处分应当交公处理的礼物，如将应当交公处理的礼物私自赠送给亲朋好友或者擅自变卖将所得据为己有；也有的则仅仅表现为不按照国家规定限期上交应当上交的礼物，如明知是应当交公处理的礼物，逾期拒不交公处理，存放在办公室予以非法持有的行为。在前两种情况下，行为人已经将应当交公归国家所有的礼物非法据为己有或者非法处分，其剥夺国家对应当交公的礼物的所有权的犯罪意图昭然若揭。问题在于后一种情况下能否一概认定行为人的主观方面符合贪污罪的主观要件。我们认为，在后一种情况下，除非有相反的证据，只要行为人明知是在国内公务活动或对外交往中因公务关系而接受的礼物，并且也明知按照国家规定应当将所收礼物交公处理，仍然故意非法将礼物扣留不交公，就可以推定行为人具有排除国家对这些礼物行使所有权而置于自己的非法控制之下的犯罪目的，从而符合贪污罪的主观要件。所谓除非有相反的证据，是指有相反的证据证明行为人主观上确实不具有非法排除国家对礼物的所有权而置于自己的控制之下的意图，如行为人确实不知道该礼物按照国家对礼物的管理规定应当交公，或者因为出差在外来不及在规定的时间内将所收礼物交公处理，或者虽然未按照国家规定交公处理，但也没有非法据为己有，没有将礼物私自藏匿，而将礼物公开存放在办公室或单位集体公用的，等等。而故意将所收礼物私自藏匿在办公室，逾期拒不交公处理的，或者国家高级领导干部将收受的礼物私自藏匿在个人专用、他人不得随便进出的办公室、休息室的柜子、抽屉内，逾期仍然拒不交公处理的，则表明其具有隐匿应当交公的礼物而置于自己的非法控制之下的意图，即变合法持有为非法占有的犯罪意图，因而符合贪污罪的主观要件。例如，某沿海城市外经贸局局长王某自1990年至1992年期间，在国内公务活动和接待外宾、出国访问等过程中，先后收受高级相机2架、珍贵工艺品5件、便携式手提电脑一台，价值人民币5万余元。按照国家规定，王某应当最迟在接受上述礼物后一个月内将礼物悉数交公处理。但王某逾期不仅没有将礼物交公处理，反而将其中的高级相机1台、象牙雕刻工艺品1件拿回家据为己有，将便携式手提电脑给了正在上大学?儿子，其余的礼物则锁放在办公室抽屉内。1993年王某被立案审查，在清理其办公室时发现了上述被其隐匿不交的礼物。我们认为，在该案中，王某将相机、象牙雕刻工艺品拿回家（非法占为己有）、将便携式手提电脑送给其儿子（以所有人的身份非法处分）的行为与其将其余礼物隐匿于办公室据不交公处理的行为（纯粹的非法占有），行为的表现形式虽异，但都具有排除国家对这些礼物的所有权的主观意图，都符合贪污罪的主观要件，因而应当以贪污罪一并论处。　　（二）符合贪污罪的客观要件　　贪污罪客观方面的实质在于利用职务上的便利，实施了排除国家对公共财物所有权的行为，在表现形式上贪污罪是不纯正不作为犯，既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成。国家工作人员隐匿不交应当交公的礼物的行为完全符合贪污罪的行为实质和行为形式。　　国家工作人员隐匿不交应当交公处理的礼物的行为符合贪污罪客观方面利用职务上的便利的前提条件。国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物与国家工作人员在亲朋好友间的私人交往中接受礼物，性质完全不同。前者，国家工作人员是基于公务、职务关系，代表国家接受礼物。后者，国家工作人员则是基于私人关系，代表个人接受礼物。在国内公务活动或对外交往中，国家工作人员因公务、职务关系而接受他们赠送的礼物，也因公务、职务关系而在一定时间内合法地持有所接受的礼物。隐匿不交应当交公的礼物以行为人基于公务、职务关系而合法持有礼物为前提，如果不是因公务、职务关系而合法持有应当交公的礼物，当然就谈不上隐匿不交。因此，隐匿不交应当交公的礼物，必然蕴涵了利用职务上的便利的内容。　　国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受的礼物本应属于国家所有，只是因其公务关系而暂时合法地为国家工作人员所合法地持有。按照国家规定，国家工作人员在接受这些礼物后最迟应当在一个月以内交公处理，以实现国家对这些礼物的所有权。逾期而将礼物隐匿不交公处理的，就行为人对礼物的控制来说，其性质则由合法持有变为非法占有；就作为被侵害人的国家来说，其本应实现的对这些礼物的所有权受到了非法剥夺。因此，国家工作人员隐匿不交应当交公处理的礼物符合贪污罪排除国家对公共财物所有权的行为实质。　　国家工作人员隐匿不交应当交公处理的礼物也符合侵吞型贪污罪的行为形式。侵吞的实质是合法持有他人财物并且负有交还义务的前提下，出于排除他人对财物的所有权的意图而拒不交还，从而变合法持有为非法占有，其行为形式是不作为。国家工作人员对其在国内公务活动或对外交往中接受的礼物在一定时间内可以合法地持有，但按照国家规定，又应当限期交公处理。如果违背国家规定拒不交还，其对礼物的事实控制的性质则由合法持有变为非法占有，因而完全符合以不作为的方式构成的侵吞型贪污罪的特征。因此，我们认为，《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，按照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照《刑法》第382条、第383条贪污罪的规定定罪处罚，是完全正确的。　　在此笔者还想就刑法解释的规则和方法谈一些看法，因为它直接关系到刑法的适用效果。刑法的封闭性、内缩性决定了“刑法解释的原则首先要体现罪刑法定主义原则的精神。在解释中，只能按照实定法如刑法典以及其它明文规定的法规进行规范意义的解释，而不能超越为一定条文所制约的规范进行解释。”刑法解释必须受到罪刑法定原则的制约，解释结论不能包含刑法法条所没有的涵义。普通法系和大陆法系有自由裁量主义和严格规则主义的矛盾，但两大法系在刑法解释问题上都主张严格按照刑法条文字面含义进行解释。法国新刑法典则明确规定：“刑法应当严格解释之。”因此，刑法解释的结论必须符合刑法规范的本来的客观的涵义，刑法解释不得进行法律漏洞的补充，更不得通过司法解释创设刑事司法法。刑法解释的这一特点决定了文义解释应当是刑法解释的主要和首选的方法。只有在文义解释无法阐明刑法条文的真意，或者按照文义解释显然将产生对被告人明显不利的结果时，才得在刑法条文用语可能具有的意义范围内进行论理解释（包括限制解释和扩张解释），超出刑法条文用语可能具有的意义范围进行类推解释则应列入禁止之列。　　刑法的文义解释应当遵守文义解释的一般规则，揭示法条文字词句的真意。刑法的论理解释更应当符合立法的真意和精神。然而我们却经常在学理解释和司法解释中看到违背刑法解释基本规则的情形。例如，刑法侵犯财产罪的规定中“非法占有”一词，其字面含义本来只是指无法律上的原因而在事实上控制他人的财物，侵犯财产罪的危害即在于此。但许多著作、论文往往就将“非法占有”的内涵加深至将他人财产“非法据为己有”或“非法所有”。这一解释显然违背了法律解释的同一律原则，对作为刑法规定的法律概念的“占有”作出了不同于民法规定的法律概念的“占有”固有含义的解释，而无特别的理由。如果采取这样的解释结论必将大大限制“非法占有”的外延，导致许多侵犯财产的犯罪行为逃脱刑事追究。