2.成文法系的法官在审理案件的时候必须严格依照法律进行处理,法律出现“漏洞”时候,也只能依照严格的法律解释学的方法进行“法律漏洞”的弥补。 在法律解释的过程中,法官所考虑的因素,应当是严格的法律逻辑推理,不能(或者受到很大的约束)进行社会学、伦理学或者其他方面的价值判断,严格局限于法律体系内部的推理。
而判例法系的法官在处理案件的时候自由裁量权要较成文法系的法官大,他可以通过解释来规避先例,也可以通过推理来否定先例。其在推理过程可以参考各种与案件相关的经验因素。“英国人相信,对于错误的法律规则,一旦用法典形式固定下来就很难舍弃它,;并且,法典中的法律条文所涵盖的面积较大,因此,留给法官活动的伸缩性也就大,而判例所涉及的范围较小、针对性强。所以,他们认为先例的拘束力是限制法官自由裁量的枷锁。他们相信如果没有判例拘束力,法官就会毫无顾忌的行事。”
3.成文法系与判例法系趋同在于都认为法官从事的工作是对法律的一种解释 ,而其区别在于两者对法律解释理念的不同。
英美法系在法律的系统性上略输于大陆法系,其立法基础建立在浩瀚的判例中。对于遵循先例原则的规避,成为英美法系中的一种司法文化,因此法官在司法判决中所依赖的更多的是自身的经验和才识,而不是逻辑。比如说,卡多佐认为:“之所以出现所谓的解释的困难,是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题;这时,法官必须作的并不是确定当年立法机关对某个问题究竟是如何想的,而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图。”而在大陆法系中,解释方法中对这个角度的观点则是:在19世纪之前,大陆法系学者认为“法律解释的目标在于探求历史上的立法者事实上的意思,亦即立法者的看法、企图和价值观” 。而在19世纪以后,有学者提出法律解释的目标在于探求一个内在于法律的意旨,也就是所谓的“客观说”。“客观说”有点类似于卡多佐的观点,但是“客观说”中严格的方法论问题又使得两者绝然不同。同时,“客观说”深受学者的批评,并且有学者又提出“折衷说”以期能够融合二者。
大陆法系向英美法系的融合也在于“客观说”的提出,使二者有了共同的法律解释的理念基础。但是大陆法系的“客观说”又是严格建立在已存的法律体系之上的,因此大陆法系的“客观说”与英美法系对于法律解释的理念又不完全相同。
4.从历史上进行比较。不列颠征服之后,当时的盎格鲁萨克逊法分散而不统一,并且当时的地方势力还很强大,统治者以来没有现成的法律可以借鉴,而来中央政权还强大的足以制定全国统一的制定法。因此威廉一世采取的策略是没有立即废除当地创痛的法律,也没有在英国法中实行任何变革。但是为了维护中央王权的威望,中央政权建立了王室法院统一行使司法权,定期公布重大案件的判决,法官在判决是参引以前的判决作为根据。通过这种办法,实现了法律的统一,形成了传统,在对判例的公布和依据中,产生了判例法体系。
大陆法系在中世纪的时候基本上也是习惯法以及判例法的汇集,但是在文艺复兴时期经历了注释法学派的的奠基 ,以及后来概念法学的发展 ,在理论上形成了体系化的法学理论。因为当时的法律研究基本上是基于罗马民法进行的,所以大陆法系也被称为民法法系。回顾欧洲历史我们会发现,资产阶级制定法昌盛的时期一般大概是19世纪。中央政府是在彻底推翻封建专制主义之后建立起来的,实力强大,有强烈的欲望通过重新制定法律来确定自己的权威,因此制定法的产生也就是自然而然的事情了。
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