四、正当不服从的实际可能性分析
1.无效理论赋予了公民在某些情形下直接抵制行政命令实现的权利,其规则化、制度化无疑将使得这种充分肯定个人之自由、自主的权利获得实定法上的支持。然而,有人可能会问:“面对一个有着国家强制力作为后盾的行政机关,处于弱势地位的我怎么可能不服从呢?如果行政机关采取强制措施,我能直接与之对抗吗?我又如何判断行政行为是无效的?而且,在国家威权主义相当盛行的我国,行政诉讼实践已经昭示其艰难性,又怎么能奢谈这种不服从呢?我的不服从万一在事后得不到并非独立之法院的认可,岂不是要承担更为不利的后果?”这些质问也许要表达一个隐含之意,即无效理论过于理想化,不管其在域外的命运是怎样的,至少在我国大陆的意义微乎其微,没有必要在制度安排上加以运用。
确实,怀疑和忧虑交织在一起的这些质问,立足于对我国现实的经验观察,有其可以理解的一面。不过,从法治的发展维度着眼,如果一种制度设计是值得并具有一定可行性的,我们就必须为它的建构迈出第一步,哪怕会遭遇种种阻力,甚至阻力过大而使得这一步走歪了。毕竟,任何制度文明的发展都是在学习、矫正、积累的过程中完成的。由于本文已经阐述了无效理论的重要意义,也展示了其规则化、制度化需要考虑的基本问题,因而,在此讨论公民正当不服从的实际可能性,是基于以下假定:无效理论本身得以相当程度的发展;相应的制度安排也已基本完成;法官可以中立地、合理运用其自由裁量权来评判行政案件中的是非曲直;社会结构开放达到一定程度,其不仅容纳甚而激励不断的变革,而且可以使得相关理念、学说以及司法判例等得到广泛传播、讨论与认同,从而减少“精英思想”成份。
2.虽然如上文所述,公民对无效行政行为的不服从与西方语境中产生的市民不服从、良心拒绝或者抵抗权,在追求法治目标方面有着同样指向的意义,但是,前者的形态毕竟具有其特殊性:
其一,公民之不服从乃针对无效行政行为而作出,故而在理论上和制度上皆获得正当性。由于行政行为涉及行政相对人的权利义务,利益攸关可能会使得有些行政相对人在面对一个合法的行政决定时,产生规避法律制裁的心态,并作出各种形式的不服从行径,这些不服从不是正当的。即便行政决定是违法的,但只要属于一般违法行为,行政相对人亦有先行服从的义务;
其二,行政相对人对行政行为不服而在法定期限内诉诸复议或者诉讼救济,也不属于这里所论公民不服从范畴,哪怕其在复议或者诉讼中提出确认无效的主张。不服从主要是指:行政相对人不愿也没有履行行政行为对其施加的义务,并且,作为一个必要的附加判断标准,行政相对人也没有在法定复议或者诉讼期限内求诸于救济程序。因此,如果行政决定既已作出,行政相对人先行履行义务,或者虽没有履行义务但在法定期限内求诸于救济途径,皆非此处所言之不服从;
其三,正当不服从在原则上是反对使用暴力的,既不主张利用暴力直接与行政机关对抗,也不主张利用暴力与行政决定所涉第三人发生冲突。当然,这也需要视具体情形而定。(注:英国上议院曾经在1947年的一个案件中判决,在未取得逮捕令的情况下进行的逮捕,必须告知嫌疑人拘捕的真实理由,才是合法的。如果没有给出真实理由的话,嫌疑人有权运用适当的(最低限度的)暴力来抵制逮捕。参见T.R.S.Allan,Supra note 20,p.125.)例如, 若行政公务人员当场命令并强逼公民去从事犯罪行为的,对于这种肯定无效的行政行为,公民可以在不危及生命安全的情况下以适当的暴力摆脱公务人员的强制。
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