然而,这种不同并不意味着良知自由与无效行政行为没有关联。首先,良知究竟是指什么,固难一时澄清,但本文倾向于认为其是作为理性存在的人所具有的善良意志、义务意识和内心法则,是与他人取得某种一致(或者最低限度一致)之基础上形成的普遍道德法则。(注:对“良知”乃有着一定普遍性的道德法则的理解,受启发于何怀宏先生关于英文、德文、法文中良知一词的词义分析及其关于康德的良心论的介绍。参见何怀宏:《良心论》,上海三联书店1994年版,页3、6。)它是客观普遍存在的,承认公民享有良知自由,亦即承认具有道德性之公民有权按照普遍法则明辨是非善恶。而一个相对独立的、有着内在法则的公民,可以在相当程度上抵销政府的武断、专横。无效理论及相应制度之最终目的,不就在此吗?其次,无效行政行为的“重大、明显违法性”,是我们作为一个冷静的旁观者提出的界定,但在具体场景中面对非法或者非正义行政行为的人,完全可能直觉地出于良知不予服从,而非诉诸对实定法的判断。再则,即便实定法作出最大努力,其也要在立法技术上保留“重大、明显违法行为”这一概括性条款来指定无效行政行为,(注:例如,《联邦德国行政程序法》第44条第1款规定, “行政行为具有严重瑕疵,该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者,行政行为无效”。相比该条第 2款的列举规定,这是一个概括性条款。)其也可能因为成文法的局限而使得行政行为缺乏上位的、明确的实定法规则,对行政行为是否构成重大、明显违法,若不诉诸良知就可能无法辨明。在这里,对“法”应作广义之理解,尽管其绝大部分具备实定法意义,但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正义感等。(注:这涉及到对行政法渊源的认识。例如,参见,王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1989年,页15,202—203。)最后,在实定法明文列举哪些行为属于无效行政行为的国家,如德国,“违反善良风俗”标准的确定,(注:《联邦德国行政程序法》(1997年)第44条第2款第6项规定,违反善良风俗之行政行为必然无效。参见应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,页180。 )也给予了公民行使良知自由的空间。(注:在德国,“善良风俗”(gute Sitten)是一个普遍适用于公法与私法领域的概念。虽然其不可能获得统一的定义,但是,可以确定的是:善良风俗就其起源而言并非法律的秩序,而属于道德秩序,只不过法律将其从一般的道德秩序中裁剪下来、烙上法律的印记而已。而且,
宪法的基本价值对是否违反善良风俗的判断也有影响。作为一个非常宽泛、模糊的标准,其适用取决于具体的情形。参见迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社2000年版,页510—521。)因此,无论从制度设计之终极目的观察,还是站在制度操作的具体层面上,都应当承认良知自由的重大关联性。只是由于无效理论的实定法化程度较高,亦即判断行政行为无效与否的标准,较之判断法令是否符合
宪法价值秩序的标准,要明确得多,所以,容易使人忽略上述的关联意义。
3.由上可知,在直觉上具有吸引力的权利观念,若要形成法律意义的权利(及相关制度),需要经过系统的论证。毕竟,实定法化不是一个简单的制造法律文字的工作,而是一个建构内在协调一致的权利义务体系的过程。无效理论亦是如此。实定法应当明确地吸纳无效行政行为理论,相对明确地规定无效行政行为与可撤销行政行为(一般违法行为)的区别,以及建构相关的制度安排。否则,无效理论依然只能是学者们的一种理念和理想,依然只能在纯粹学术层面上滞留而无法转化为实践,最终甚至可能不再具有发展的生命力。