法治和良知自由行政行为无效理论及其实践之探索（之二）
沈岿
【全文】
三、良知自由与无效理论的规则化、制度化
1.在一个由主权者颁布的规范体系的普遍统治之下，承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从主权者命令（无论是法律还是行政决定）的行为的正当性，是一种具有进步意义的理念。它承认人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。然而，当这一理念力图转化为制度设计并在制度层面上运作时，不可避免地形成一系列的难题。什么是基于良知的不服从？因为宗教信仰（不从事任何战争）而不愿服役的，与因为政治原则或个人道德原则（不从事非正义的战争）而违抗
兵役法的，有什么不同？不服从权利是否要在所有法律救济途径都已实际上不可能时才能行使？良知不服从与其他违法行为应该如何区分，从而一个民主国家允许它的存在？民主国家允许其存在的方式是什么？是不惩戒吗？诸如此类的问题，都是颇费思索的。（注：参见Paul F.Power,“On Civil Disobedience in Recent American DemocraticThought”, Political Obligation and Civil DisobedienceReadings,(Michael P.Smith & Kenneth L.Deutsch ed.,New York:Thomas Y.Crowell Company,1972),pp.246—269.）而且， 在市民不服从、良心拒绝以及抵抗权三个既有的概念之下，似乎又有不同的设问和解答。
尽管如此，可以肯定一点，即这些疑难、困惑的存在，是在把不服从权利实定法化的过程中不可避免的。在西方政治哲学层面上，对良知自由尽管难以形成明确的、一致的定义，不过，达成共识的是：基于良知的不服从，是一个明白无疑的违法行为（clearly unlawful），（注：Id.,at 250. ）是对抗现行法律或者按照现行法令作出的行政命令的行为。但是，人们又直觉地感受到，这些违法行为都具有相当程度的正当性，这个正当性虽然不能为具体的实定法所容纳，一个具有道德善的宪政秩序却可以给其保留合法空间。当直觉主义试图走向系统的、内在逻辑自洽的论证时，问题就出现了。
2.在一个确认行政行为公定力的法律制度之中，如上所述，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的禀性——不可直接对抗性，无论其合法与否，在公民诉诸事后的救济之前具有一种推定的规范效力，公民的先行服从成为法律义务，违反这一法律义务可能会使国家权威机构对其施加不利的制裁。由此角度看，面对一个行政行为的公民，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律（在法律发展的维度上亦是推定有效的）的公民，处境极其相似。于是，与宪政层面上的讨论类似，对法律是否要确认无效行政行为概念、是否要赋予公民直接不服从的权利，以及（在给出肯定答案以后）如何判断某个行政行为是重大、明显的违法，都是引起争议的问题。
不过，问题似乎并不那么严重。因为，对无效行政行为之不服从与对实定法或者依实定法而作出的行政命令之不服从，存在较大的不同。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法或者依法作出的行政命令，实定法似乎没有提供任何可资运用的确切标准；即便最高层级的实定法
——宪法——原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用良知来判断
宪法的基本价值、基本原则为何，实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。
