值得注意的是,世俗化、理性化的进程淡化了自然法的神秘意蕴,市民不服从、良心拒绝或者抵抗权理念,都力图得到实定法上的正当化,尤其是在
宪法上找到或者确立其依据。马丁·路德·金的黑人民权运动即属市民不服从之典型例子,而福塔斯法官认为此类活动实际上是在行使
宪法赋予的批评自由、说服自由、抗议自由、提出不同意见自由、组织自由以及和平集会自由。只要这些自由的行使并未涉及违反旨在保护其他人平和地追求其幸福的法律之行动,并未涉及导致对他人构成明显和即时的暴力或侵害危险之行动,就应该保护和鼓励之。(注:参见Abe Fortas, Concerning Dissent and Civil Disobedience, (NewYork:The New American Library,1968),p. 50。)被罗尔斯视为属于良心拒绝的拒不向国旗致敬的耶和华见证人教派信仰者,也在法庭上努力证明其行为是
宪法保障的良心自由、宗教信仰自由。(注:关于此案,参见彼得·伊龙斯:《为权益而战》,上海市政协编译组译,上海译文出版社1997年版,页13—36。)旨在维护整个宪政秩序不受严重、公然侵害的抵抗权,也已经于1968年在德国的
宪法中加以明确。
5.虽然市民不服从、良心拒绝以及抵抗权或多或少都是对抗现行实定法的行为,或多或少地偏离了法治对公民效忠法律、诚实地履行法律义务的要求,但人们都努力使其获得实定法(尤其是最高层级实定法
——宪法)的支持。究其原因,可归为基于两个层面的考虑:其一,法治的终极目标;其二,自然法意义或者政治意义的权利概念所具有的不确定性。
人类历史经验让我们有理由确信:统治者颁布的某些法令完全可能和当时人们普遍所持的正义观念相悖,完全可能与有着特定宗教、文化背景的公民个人的信仰、良知相悖。服从或者执行这样的法令,不仅有违道德、宗教原则或者普遍的正义原则,而且,更为严重地可能在事后被判定为犯下罪行。(注:我们记忆犹新的当属纳粹德国进行种族屠杀和驱逐的法律。二战以后,一些从事纳粹暴行的军官和文官在纽伦堡被判有罪。服从和执行法令并未构成他们免责的理由,因为这些被判刑的人在当时的情况下,都有非常大的选择自由,他们多是罪行的“领导者、组织者、煽动者和共谋者”。参见Abe Fortas,supra note 21, at 111—113.)从目的论维度言,法治所提出的普遍守法义务以及由此追求的相对稳定的秩序,不是法治的终极关怀。法治的目标不是让人成为守法之机器、惟法是从之“奴隶”,而是要让每个人都成为自由、独立、追求幸福、具有良知和正义感的丰富的生命体。“在如何理解和诠释公民法定权利和义务的问题上,法治允许和鼓励道德的、政治的争论。……谴责基于良知提出异议的公民是不明智的,即便良知误导了他。把每个持异议者定性为无政府主义者或者法治理想的叛逆者,对法治没有丝毫益处。”(注:T.R.S.Allan,supra note 20, at 117.)