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法治和良知自由行政行为无效理论及其实践之探索(之一)

  在公定力的支持之下,德国、日本以及我国大陆和台湾地区学者都认为行政行为有一种确定力,尤其对于行政相对人而言,存在形式上的确定力。即如果行政相对人超越法定期限、没有在事后提起对违法行政行为的救济,其救济途径就因此而穷尽,行政行为也因此得以形式上的确定。换言之,在法律规定行政复议作为行政诉讼必经之前置程序的情形下超过复议期限未请求救济,或者在行政复议未被规定为行政诉讼前置程序的情形下超过诉讼时效未起诉,行政行为就获得了排除行政相对人在复议或诉讼中胜诉可能性的不可争力,尽管行政机关本身在特定条件之下可以撤销或者废止其作出的行政行为。(注:形式确定力并不当然阻止行政机关自身撤销或者废止其决定。参见盐野宏,《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,页109;平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学1999年版,页129。)
  2.然而,把公民放在事后的救济机制之中以表达其对行政行为的不满,而不允许其在行政过程中直接不服从行政机关,并且这种事后的救济有一个时间上的限制,  这样的制度安排为什么具有正当性(legitimacy)呢?作为描述、诠释该制度而且在一定程度上为其证明的公定力、确定力理论,其根据究竟何在呢?
  若由此追问下去,我们可能会再次面对人类有史以来历久存在的一个古老话题:法律何以让公民服从之?确实,行政行为不是严格的、形式意义上的由立法者颁布的法律。但是,只要我们不是简单地拘泥于对法律的这种静态认识,而是将法律视为一种活生生的规范性秩序,将行政行为视为“关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告”,(注:赛夫:《德国行政法》,周伟译,五南图书出版公司1991年版,页100。)是施加在我们身上的具体规范,是整个法律秩序的内在组成部分,(注:“法律包括了个别规范,即:它决定一个人在不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只能被服从和适用一次。这样的规范之所以是‘法律’,就因为它们是整个法律秩序的组成部分。……既然法律按其本性来说是规范,那就没有理由为什么只有一般规范才能被认为是法律。如果从其他方面看,个别规范体现了法律的主要特征,这些规范也必须被承认为法律。”凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,页40—41。许宗力先生在讨论“市民不服从”(civil disobedience)触犯的法的涵义时,亦把行政行为理解为具体、个别法律规范,属于广义的法范畴。参见许宗力:“试论民主法治国家的‘市民不服从’”,载于许宗力:《法与国家权力》,月旦出版公司1993年版,页77。)那么,在上述古老话题与我们的设问之间就有着一种共生的关联。而且,追溯和反省前者——一个深层的根本性问题,对于理解与把握微观政治层面上的行政行为之效力,想必有极大的助益。
  借用莎士比亚笔下悲情王子哈姆雷特闻名遐迩的句式,我们可以说:“服从还是不服从,这是一个问题”。因为,在人类法律制度和思想史上,法律为什么有力量让公民服从,是否任何由主权者(无论是以国王的名义还是以人民的名义)颁布的法律都必须无条件地遵守,一直以来乃至当今,都是众家各执一词而未得令所有人都同意之答案的问题。早在时间和空间上距离我们相当遥远的古希腊,苏格拉底和安提戈涅(古希腊悲剧家索福克勒斯同名悲剧的女主角)就曾经作出了不同的回答。苏格拉底拒绝越狱建议而从容走向死亡,其传达了这样一个观念:法律就是法律,无论其多么非正义,必须服从之。而安提戈涅不顾国王法令之禁止,毅然为其死去的兄长安葬,其表达的是:世俗的、统治者颁布的法律不是至高无上的,在法律之上还有人们所信仰的神法与正义。(注:参见刘星:《西方法学初步》,广东人民出版社1998年版,页4—5、228—229。)在这两位历史人物的背后,法律实证主义和自然法思想相对立地流传下来。


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