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超越成文法律规则的有限选择* ──浅议行政诉讼中的司法自由裁量权

  1.目的不当,滥用自由裁量权。即法官错误地认定立法目的或置立法目的于不顾或以其他不适当的目的取代立法目的,从而使其自由裁量权的行使并不符合立法者规范、调控某社会关系或问题的意旨。
  2.对法律规范的理解不正确,错误行使自由裁量权。如果成文法律规则并没有授予法官自由裁量的权力,而法官误以为授予了并按他的理解进行了自由裁断,这就是错误行使自由裁量权。另外,在法律明示或暗示法官有自由裁量权的情况下,除非极特殊的情形,往往附有自由裁量权行使的条件,而有些条件十分严格或者有比较确定的内容,但法官由于理解偏差,超越了这些条件的规定行使自由裁量权,也同样导致权力行使的错误。
  3.未考虑相关因素或考虑了不相关因素,或者过分强调或轻视了一个相关因素。无论法律是明意表示还是默许法官拥有司法自由裁量权,目的都在于使法官能够不受成文法律固有的局限性的束缚,在作裁判时考虑立法者无法预见或顾及的各种具体案件的特殊情况以及为公正合理地审理行政案件所必须考虑的相关因素,并且这种考虑绝不是简单地把这些因素机械地反映于大脑中,而是要将各种因素,尤其是相互冲突又各有价值的因素综合、辩证地进行权衡。但是,“相关因素”领域并不是封闭的、可以为法官预先确定。各国司法实践一般都是通过个案分析逐渐发展起来一系列原则。[34]考虑不相关因素是和未考虑相关因素相对而言的。不相关因素是指那些与法官独立公正地解决案件中的争端和其他诉讼问题无关的因素,其内涵和外延的模糊性更强,因为要从众多不相关因素中抽象出一些宽泛原则十分困难,除未考虑相关因素和考虑不相关因素以外,过分强调或轻视某一相关因素也是不合理的。上文所述法国案例中法国行政法院就是在权衡公允原则和正确行政原则的基础上作出折衷判决的。
  4.受外部压力或影响。被允许自由裁量的主体虽然需要考虑许多因素,但法律的容许是寄希望于该主体自主地斟酌和决定,如果该主体接受外部主体强加的意志,就违背了法律容许的初衷。对于需要向全社会表明自己公正形象的法院和法官而言,这一点尤其重要。特别是在行政诉讼中,法院更不能屈从行政机关施加的压力,否则,在公众眼里,法院和行政机关互相“串通”,行政诉讼还有何价值可言?当然,在行政诉讼中,法院和法官不仅不能屈从于行政机关的压力或影响,而且不应以社会舆论来左右其对案件的正确判断。虽然他们不可避免地要考虑案件的社会反响和效果,但绝不应该把此因素的力度增加到主宰其裁判的程度,因为社会舆论也有可能与法的原则,法理、政策、法律规定等相左,真正主宰法官思虑所及范围的应该是后者。
  5.不行使或疏忽行使自由裁量权。不行使或疏忽行使自由裁量权有两种情形:(1)法院和法官没有行使或疏忽行使了裁定的权力,即未出现权力行使的结果和表现形式;(2)法院和法官虽然行使了裁定的权力,但并不是经过仔细慎重的理性思考与衡量的过程,而是凭着主观直觉或臆断作出的。就前一种情形而言,首先必须辩清法官自由选择不作为和法官不行使自由裁量权的区别。如果法律允许法官在作为和不作为之间进行自由裁量,那么,法官的不作为是其有权选择的行为方案,也是其行使自由裁量权的结果。如果法律允许法官只在作为之间进行选择,那么,法官的不作为就是明显地不行使权力了。另一种情形是从权力行使过程的角度看的。凭主观直觉或臆断来自由裁量案件可能会导致两个结果:与合理性偶然吻合;违背了法律或正义。法官是人,直觉作为主观因素的积累和瞬发,在每个人的行动中都起着举足轻重的作用。“在决定最佳方案时,法官有时得益于直觉。他根据直觉在问题和方案之间找到联系。有时,法官甚至在仔细衡量趋向适当结果的适当途径之前就感觉到了理想的结果。”[35]因此,直觉在法官自由裁量过程中的重要性和价值不容忽视。但是,这并不意味着司法自由裁量以直觉开始,以直觉告终,“直觉必须予以重审,必须经过理性化。”[36]这样,直觉才有良好的基础,才有说服人的力量。直觉不能取代理性的、辩证的思维过程。另外,直觉意识到的结果也可能与理性思考的结果不一致,法官就必须向自己解释出现差误的原因。如此审慎的选择经历可以保证选择的合理性。若是单凭直觉或臆想就断案的话,出现违背法律或正义的结果的可能性是极大的。


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