从以上列举可以看出，“如同几乎一切词汇一样，‘自由裁量权’这个词的确切意义受前后关系的特点所影响”。[4]但是，它们仍有共同之处，即自由裁量权就是选择权，不同之处则是围绕着“在什么情况下拥有选择权？”“选择权是否终极？”等问题展开的。笔者认为，主要有三种情况，法院或法官拥有自由选择的权力。
（一）授权性规则明确授予选择权。“授权性规则是指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则”，其特点是“具有任意性，即既不强令人们必须作出一定行为，也不禁止人们不得作出一定行为，人们可以在行为与否之间作出自由的选择”，“表现在它使用的术语是‘可以’、‘有权’、‘有……的自由’等。”[5]例如，《
中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称
《行政诉讼法》）第
二十三条第一款规定：“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”。
（二）规则虽未明确授予选择权力，但其构成部分中的标准需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用，暗寓着选择的余地。例如，根据
《行政诉讼法》第
五十四条规定，具体行政行为“主要证据不足的”或“滥用职权的”，法院应判决撤销。这里，判决撤销是既定的法律后果，但什么是“主要证据不足”、什么是“滥用职权”，法院针对具体的案件事实有一定的自由判断的权力。
（三）没有确切的规则规范审判行为模式，或虽有规则但若得以适用，将明显导致不公正、非正义或不合理，故法院或法官凭籍
宪法或最高权力机构赋予的权力，在司法活动中自由裁量有关问题，选择可能的、合理的解决方案。我国最高人民法院任建新院长在1994年第十六次全国法院工作会议上的报告中指出：“人民法院对于法律有规定的，应当严格依照法律规定办；对在改革开放中出现的新型案件，目前尚无法律规定的，要依照法律的基本原则、国家的政策，从有利于社会生产力发展的全局出发，实事求是，妥善处理”。而“在大多数的美国法院中，而且现在在英国亦是一样，高级法院抛弃已经确立的〔法律〕规则的情况并不是罕见的”。[6]在这类情况下行使自由裁量权有两种结果：判决填补规则的空白，创立新规则；判决推翻原有规则，代以新规则。
至此，抛开皮相，自由裁量权的基本内核之一是：自由选择的权力。故有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由──在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”[7]以色列希伯莱大学教授、最高法院法官巴拉克(Aharon Barak)指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”[8]《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权：“……自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事。”[9]我国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本特征：选择。[10]
然而，中外学者的共识尚不止于此。多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依据法律的目的、法律和精神实质”、受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。[11]巴拉克教授也以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。可见，这里引伸出自由裁量权涵义的基本内核之二──一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个客观标准的表述上：“合法”、“合理”、“公平”、“正义”、“正当考虑”，等等，不胜枚举。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢？这会不会劳而无功呢？西儒孟翁有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观。这强似毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。
