超越成文法律规则的有限选择* ──浅议行政诉讼中的司法自由裁量权
沈岿
【全文】
一、引言：从“行政自由裁量权”谈起
倡导“无法律则无行政”的古典法治主义者绝难以想象和认同当今社会这样的现实：国民的生存和幸福权利不再依赖行政避让和消极，而是托荫于行政官员的主动、仁慈的干预；法律规则不再象十九世纪欧洲各国的法典那样“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法”，[1]而是在把政府从“守夜人”地位提升到“总管家”地位的同时，大量地授予其灵便行事、自行决定众多关涉公民权利自由的事项的权力──法学家们称之为“行政自由裁量权”。[2]虽然当今多数的人们对如此波涛汹涌的行政浪潮或无可奈何或熟视无睹，但也有以天下为己任的学者或政治家们骇于前人在行政专制、独裁铁蹄之下的惨痛经历，受励于先哲反抗暴政、追求人性解放的思想，力图找寻行政合法、正当的途径，尤其关注为传统法治原则所反对的以“可凭个人意志行使权力”为特征的行政自由裁量权的存在原因和可改造、利用之价值。既然行政自由裁量权的存在和扩大是历史的必然，人们的努力就不是徒劳于消灭行政自由裁量权，而是在程序和监督（主要通过司法审查）方面以更严格的法律规范和指导其合理正当地行使。行政上的自由裁量权的膨胀趋向及对其的压缩性（不是消灭性）控制这一现象背后蕴藏着法哲学中一古老的争议：法治和人治孰优孰劣？社会有序发展纯依赖于法治还是人治，亦或是法治和人治的协和？因为，自由裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺；控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。这又不由得令人想起：遵守、执行和适用法律的主体是否都应该有他们的自由裁量权？与行政扮演类似的实施法律于现实的社会角色的司法是否同样面临着严格依法办案和自由裁量相结合的问题？在行政法学上，还有更为疑惑的难题：对行政自由裁量的司法审查需不需要司法上的自由裁量？如果需要，这种司法自由裁量的合理界度在哪里？我们又应如何最大可能地限制司法上的自由裁量权于合情合理之中？本文就是基于对以上问题的思考试图就行政诉讼中的司法自由裁量权进行探讨。
二、概念的初步认识和界定
概念是讨论问题，开展对话的基石。“司法自由裁量权”究竟意指什么是本文首要解决的问题。为此，有必要辨清“自由裁量权”(discretion)这个舶来于西方的关键词。英国学者R·帕滕顿(R.Pattenden)归结有下述六种用法：
1.指一种思维性质(mental quality)，一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。
2.表示法官并非依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。
3.指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某特定方式行事。但该规则含有一个或若干比较模糊的标准（如“合理”、“相关”、“公平”等），要求法官对具体情况作出个人判断和选择。
4.指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人的精神状态是否适于作证？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。
5.指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。
6.指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出了选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再重新判断了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。[3]
