依其“自由裁量”程度的不同,我们可以将自由裁量权概括地分为三种。根据罗纳德·德沃金教授的分析:(1 )某人拥有自由裁量权,假如他在作出决定时必须先要对某一事实或状态作出判断的话,(注:See Ronald Dworkin,Taking Right Seriously, Cambridge: Harvard University Press 1977, p.p. 31~32.)这种意义上的自由裁量权笔者称之为“判断型自由裁量权”。例如,当某人被要求从一棵果树上摘下“最熟的一个苹果”时,他必须先判断哪一个苹果是最熟的。(2 )某人拥有自由裁量权,假如他可以在某个被准许的范围内进行选择的话,(注: Ronald Dworkin, Taking Right Seriously, Cambridge:Harvard University Press 1977, p. 32. See also K. C Davis,Administrative Law Text ,West Publishing Co.1972,P.91.)笔者将这种自由裁量权称为“弱选择型自由裁量权”,因为这是一种受特定标准限制的选择。例如,如果某人被要求从树上摘下一个熟苹果,那么他可以在若干个苹果之间进行选择。(3)某人拥有自由裁量权, 假如他可以不受限制地作出选择或判断,(注:Ronald Dworkin,Taking RightSeriously,Cambridge:Harvard University Press1977,p.32.)这种自由裁量权可以被称为“强选择型自由裁量权”,因为它没有给出对选择进行限制的任何具体标准。例如,如果某人仅仅被要求从树上摘一个苹果,他实际上可以选择摘任何一个苹果。
以上对自由裁量权种类的简要分析表明,随着对自由裁量中判断和选择之标准的具体化和细致化,我们可以从实体方面对自由裁量权的行使进行控制。但是这种控制是相当有限的,因为自由裁量权设定的本来目的就是容许判断和选择的空间,如果标准越具体,判断与选择的空间就越小,当标准具体到一定程度时,从逻辑上讲,选择实际上是唯一的。因此,从实体方面对自由裁量权进行控制尽管是必要和可行的,但也存在着一定程度上的两难。法律程序的控制可以消解这种两难困境。程序允许选择,同时又限制恣意。法律程序可以满足选择理性化的基本要求。(注:从法律程序的结构上看,程序所要限制的是选择的恣意,而非选择本身。法律程序要求程序主持者和程序的参与者通过理性对话、说服和论证而为他们的选择与判断提供证明,从而可以使选择或决定更加合理。在这一过程中,恣意和专横可以得到抑制。关于法律程序促进选择过程理性化的进一步讨论,参见季卫东:《程序比较论》,《比较法研究》1993年第1期,第5页。)其最主要的机制可以归结为两个方面:第一,给出所作决定的理由;第二,程序在结构上遵循形式理性的要求。以下对这两方面的问题作扼要探讨。
二、说明理由
当裁判者通过一个程序活动而作出决定时,他应当说明作出该决定的理由。说明理由的必要性首先可以从决定的实体合理性角度来进行阐释;当某个决定是由一系列的理由而可以从逻辑上得到证明时,决定的实体合理性也可以得到证明。但是说明理由的要求并不仅仅是实体合理性的要求。从法律程序的运作过程看,理性的人们在作出决定之前必然将考虑一系列的事实和法律因素,这些因素构成决定的理由,如果裁判者在作出决定的程序中没有说明这些理由,人们就可能认为已作出的决定没有理由,缺乏客观和理性的考量,甚至只是权力恣意行使的结果——不论该决定在实体上是否合理。可以想象,假如一个法律程序不要求决定者说明所作决定的理由,人们将不可避免地对该程序的合理性并进而对公正性丧失信心。
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