总而言之,不管在西汉还是东汉,在汉代人的记叙里,从来是把叔孙通所制作的具有法的性质的这些规范,仅仅和礼仪相联系,却从来没有说叔孙通制定的是傍章,因此我们可以得出一个基本的结论,那就是,叔孙通制定的只是礼仪而不是傍章。
另外,《后汉书·曹褒传》中所说的“班固所上叔孙通汉仪十二篇”和《后汉书·应劭传》中应劭所删定的“汉仪”,被杜贵墀和程树德认定为同一性质的规范。其实,这样的认定是粗疏并且是极错误的。我们来看看《应劭传》的两段记载:
一是提到应劭又删定律令为汉仪,建安元年乃奏之。曰:“夫国之大事,莫尚载籍。载籍也者,决嫌疑,明是非,赏刑之宜,允获厥中,俾后之人永为监焉。……臣累世受恩,荣祚丰衍,窃不自揆,贪少云补,辄撰具律本章句、尚书旧事、廷尉板令、决事比例、司徒都目、五曹诏书及春秋断狱,凡二百五十篇,蠲去复重,为之节文。又集驳议三十篇,以类相从,凡八十二事。”这一段记载,准确时间是在建安元年,很显然是说应劭所删定的汉仪是“律令”一类的规范,“仪”在这里指的是汉代的法律。
该传中紧接着的另一段记载却为杜氏和程氏所不察。传云“二年,诏拜劭为袁绍军谋校尉。时始迁都于许,旧章堙没,书记罕存,劭慨然叹息,乃缀集所闻,著汉官礼仪故事,凡朝廷制度,百官典式,多劭所立。”文中说应劭在建安二年著汉官礼仪故事,这本身已经证明,建安元年应劭删定律令虽然可以称为汉仪,但却不是礼仪。汉仪在应劭传中特指法律规范,与曹褒传中的含义完全不同,此一“汉仪”非彼一“汉仪”。而和曹褒传所说的叔孙通“汉仪”相同的,是那些在应劭传中明确记载为“礼仪”的建安二年所缀集的制度。如果注意到上述区别,那么不难判断,杜、程二人之说皆为片面引用史料的误说。
三、《晋书·
刑法志》的误说
把叔孙通的礼仪和汉代的傍章硬是扳在一起划等号的错误做法,虽然源自杜贵墀,并为沈家本所同意和为程树德所加以发挥,但是追溯错误的源头,实际应当起自《晋书·
刑法志》,该志中谈到汉代法律的总体情况时说:
汉承秦制,萧何定律,除参夷连坐之罪,增部主见知之条,益事律兴、厩、户三篇,合为九篇。叔孙通益律所不及,傍章十八篇,张汤越宫律二十七篇,赵禹朝律六篇,合六十篇。又汉时决事,集为令甲以下三百余篇,及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为法比都目,凡九百六卷。
这一史料的重要性在于提供了有关汉代法律体系的主要部分,使我们知道汉代有60篇律,300余篇令,以及906卷决事。但是这一段中某些文字在可信度上有不少疑问,比如从内容上便存在明显的错误之处,文中提到萧何定律时就“除参夷连坐之罪,增部主见知之条”,这不符合历史事实。证诸文献资料,说萧何废除和增加这些法律是完全不正确的。
首先分析“除参夷连坐之罪”。“参夷”是指夷三族,汉初谈到和废除夷三族有关的记载只有一次,但时间却已经是在吕后元年(前187年)。据《汉书·高后纪》云:
元年春正月,诏曰:“前日孝惠皇帝言欲除三族罪妖言令,议未决而崩,今除之。”
如果《晋书·
刑法志》中的废除三夷之罪是指这次,那么这次“除参夷”,显然和萧何没有联系,因为萧何在惠帝二年(前193年)已经死去,不可能参与吕后元年的这次废除三族罪妖言令的活动。至于废除“连坐之罪”一事,则已迟至汉文帝元年(前179年),与萧何更是毫无关联,《史记·孝文本纪》称;
(元年)十二月,上曰:“法者,治之正也,所以禁暴而率善人也。今犯法已论,而使毋罪之父母妻子同产坐之,及为收孥,朕甚不取。其议之。”有司皆曰:“民不能自治,故为法以禁之。相坐相收,所以累其心,使重犯法,所从来远矣。如故便。”上曰:“朕闻法正则民悫,罪当则民从。且夫牧民而导之善者,吏也。其既不能导,又以不正之法罪之,是反害于民为暴者也。何以禁之?朕未见其便,其孰计之。”有司皆曰:“陛下加大惠,德甚盛,非臣等所及也。谨奉诏书,除收孥诸相坐律令。”
在这段记载下有后汉人应劭的注释:“秦法一人有罪,并坐其家室,今除此律。”这无疑表明,如果说西汉初废除连坐之罪,应当就是指这一次,而且严格地说,连坐的规定被除去的这一举措,不能说成废除连坐之“罪”,而应说成废除连坐之“法”,方为准确。《晋书·
刑法志》在这里记事有误,用词亦不恰当。