法与令的出现比律要早,战国以前已经存在,对这一推断可能都没有异议。到了战国秦考公时的秦国,法与令仍然是主要的法律用语,如《史记·秦本纪》讲到秦孝公三年(前359年),“卫鞅说孝公变法修刑,内务耕稼,外劝战死之赏罚,孝公善之。……卒用鞅法”。我们从《史记·商君列传》提到卫鞅(即后来的商鞅)变法时的记载,也可证实这一点。当时孝公以卫鞅为左庶长,所定变法之令包括“令民为什伍,而相牧司连坐。不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罚……”等等。接下来又说“令既具,未布,恐民之不信”,便以徙木赏金的方式“以明不欺。卒下令”。但是,令行于民期年,秦民之国都言初令之不便者以千数,结果在严格处罚太子犯法一事后,“明日,秦人皆趋令”。当这些令“行之十年”取得极大成效时,“秦民初言令不便者有来言令便者,卫鞅曰:‘此皆乱化之民也。’尽迁之于边城。其后民莫敢议令”。
我们看到,上文谈到令与法的地方有多处,而且其中的令不少都是特指意义上的令,它们一直实行了十年左右。这可能说明,商鞅最初是以令这种法律形式推行自己那一套主张的。此外,《史记》记载商鞅相秦十年,而《史记索隐》指出《战国策》一书中说孝公行商君法十八年而死,认为十八年是将连商鞅还没有当上相的时间也计算进去而成。根据这些,如果我们从孝公二十四年(前338年)逆推十年,那就是秦孝公十四年左右,这时大概就是商鞅开始为相的时候。在这一时期商鞅都做了哪些事呢?《史记·秦本纪》记载:“(孝公)十二年,作为咸阳,筑冀阙,秦徙都之。并诸小乡聚,集为大县,县一令,四十一县。为田开阡陌。……十四年,初为赋。”如果改法为律的第一人的确是商鞅的话,那么是否可以推测商鞅是在这时才开始将一些法改称为律呢?笔者认为还是可以作这样设想的,理由是:
一、商鞅最初变法时还只是左庶长,地位不算高,他的一套变法之令是否有效还有待时间来验证,而到他为相时已经证明了他的主张非常有效,此时他的地位已经是孝公之下的最高行政首脑,可以充分实践自己的一套理论。
二、如果我们尽量摆脱一些文献造成的我们过去只想到律是指刑律的印象,那么,我们将不难发现,由战国开始使用的律这一法律形式,并非仅仅指
刑法,还包括行政法,或者换句话说,行政的发达使诸侯之政无所不包,大政笼罩了诸法。这种带有最广泛意义的政制之法中自然也包含了
刑法。行政、立法和司法在某种意义上的合一,使法中那些较为稳定、成熟并具有普遍意义的法律需要一种独立的形式。