我们不妨进一步探讨一下主张“法律全球化”的理论家是怎样解释这种全球化法律的产生和实行的。根据美国加州大学(伯克利)法学教授夏皮罗的解释,“随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上经营,就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的一些活动。正如人们常说的,契约的本性是一种‘私自创法’制度。双方或多方契约当事人创立了一批规则以调整他们未来的关系,这些规则是契约的各种实体条款。这样一种‘私自创法’制度,即使在没有超国家的法院或超主权来解决当事人之间争端时,也可超国家地存在。”他所讲的“私自创法”制度就是指独立于主权国家以外的全球化法律的创立。契约法(在我国现在通称
合同法)是所有现代国家私法中一个最重要的部门法。一般地说,私法(尤其是契约法)是以任意法(即适用与否由个人自行选择,也即有自主性)为主的法律,不同于公法。公法是一种以强行法为主的法律。同时,在西方发达国家中,由于市场经济模式和历史文化传统的不同,美国契约法中的自主性,要比其他西方发达国家的为多。但大多数国家都有较详尽的契约法的制定法或判例法,对契约的成立、形式、履行、当事人的权利、义务以及违约责任等问题作出规定。美国是联邦制国家,契约法属于州法范围。在除路易斯安纳州以外的49个州都通过了《统一商法典》,路易斯安纳州有自己的《民法典》,这两个法典中都有契约法的规定。
这就存在一个难解的问题:“法律全球化”的契约规则与美国州议会通过的契约法或民法典或美国法院所适用的有关契约的判例法是什么关系?是否可以容许契约当事人仅信守通过“私自创法”制度创立的规则而置美国官方的法律于不顾呢?主张“法律全球化”的理论家是否考虑得太简单了?
当代各国的契约法都有与我国《
合同法》第
126 条类似的规则:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这一规则典型地体现了契约法是一种任意法。但这种选择权是主权国家授予的。契约当事人之间的协议或商界的惯例和其他准则,如果未经有关主权国家授权或违反主权国家的法律,在法律上都是无效的。
以上是私法的例证。如果说在私法中“法律全球化”是一种幻想,那么,就公法来说,由于它规定国家的根本制度,公民的基本权利和义务,特别是国家机关的组织和权力与义务等,因而就更不可能存在全球化的法律了。