女权主义为了修补“差别论”中的裂缝作了艰巨的努力。这里涉及到:哪些性别差别实际上或应该与法律目的有关?怎样说明这些差别?这些差别是天生的还是由于后天教养的产物?在那些已定型的差别中是否足以分辨出准确的或不准确的?这些差别是否实在的或永久的,从而需要社会调整?
为了回答这些问题,女权主义者提出了一种妇女“特殊权利论”(theory of specialrights),即“适合”两性之间各种不同的,非定型的“实在”差别。但这里犯了一个错误,因为这使女权主义者将争论缩小为:承认这些问题是正确的,从而列出一份差别的项目。这样也就使自己采用了实在法的词汇、认识论和政治理论。
因而在女权主义者不再以限定的法律词句来争论时,一种新的法学就出现了。平等——特殊权利的争论反映了自由主义法律思想的循环论。
宪法意义上的权利公式是以法律必须与之符合固定的性别现实为前提的。然而,性别不平等问题,从统治制度角度来说,这种观点是不可接受的。女权主义者过去依靠权利——规则结构一直是令人失望的,因为这样一来我们就无法看到男子规范的唯我论。法学家追求符合这种规范全面规则的倾向是一种危险的、学术上的反映。
男子的统治也许是历史上最广泛和最顽固的权力制度。最高法院关于里德案判决基于这样一种观念:性别歧视是对现实的歪曲,因而将这一观念变为一种法律,成为一个客观的规则,即“客观论”(objectivity),并且这个规则的措辞会使人相信它是独立的,仿佛是超越具体案件结果的。这种方法的哲学是抽象的普遍性,但这是在中立的名义下秘密地使男子成为人性的规范,是一种纯粹的意识形态。
当然,法律需要某种区分(differentiation)理论,在女权主义思想中,区分并不指消灭另一方。女权主义拒绝抽象普遍性而赞成具体普遍性。它在以下三个方面重新解释区分:首先,区分是建设性的;其次,区分的双方是系统地联系的;其三,区分是一直有变化的。
斯凯尔斯在这篇文章中还指出:在20世纪末还坚持人是天生可怕的和不能变好的信念是愚不可及的。但我们必须承认我们的担忧——偶然性、依赖性和无足轻重,它们已使我们走向自我毁灭之路。现在我们相信达尔文的学说,即我们是自我创造的人,现在要进行生死斗争,现在是最需要指引的历史时刻。法律必须从其19世纪的沉睡中醒来。[5]
二、女权主义法学的方法
另一篇女权主义法学代表作是莫斯曼(Mary J.Mossman)1986年发表的一篇论文:《女权主义与法律方法:它所造成的差别》。[6]作者在该文中首先回顾了19世纪末加拿大法院关于女权问题的一些判决及其理由,然后又进一步探讨女权诉讼中所涉及的法律方法问题。