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二十世纪的中国刑法学(中)——反思与展望

  因此,现代刑法典不仅是“刀把子”,而且是“大宪章”,更是体现社会正义的“天平”。刑法不仅是实现国家政治统治的工具,而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的利器,更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。刑法的工具性应当受到刑法的目的性的制约,刑法的合法性应当受到刑法的合理性(合乎社会正义)的拷问。这才是面向二十一世纪的中国刑法学应当坚持的正确的刑法机能观。秉承这样的刑法机能观,中国刑法学应当破除片面强调刑法为政治统治服务的刑法工具主义意识,树立“以人为本”的人本主义观念和刑法本身就是社会正义的象征的目的主义观念,确立国家刑罚权自我制约意识,确立犯罪人既是刑法规制的对象,又是刑法保护的应当给予理性尊重的法秩序主体的意识,以此观念基础构筑二十一世纪中国刑法学的理论框架和价值走向,评判、改造现实的刑法实定法和刑法实践活动。
  当然,我们强调刑法人本主义和目的主义,反对刑法工具主义,绝不应当被曲解为反对刑法服务于现实政治。在我们看来,刑罚权代表的是一种国家强权(和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力),强权合乎公理才具有道义基础。刑法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪、维护秩序的同时,又充分保障犯罪人个人合法权利,使刑法奠定牢固的社会正义基础,获得社会伦理的支持,才能具有强大的生命力、震慑力和感召力,从而为合理的现实政治提供有效的服务。这才是刑法为现实政治服务的最佳方式。而不择手段的绝对工具主义观念为现实政治服务的初衷最终将导致事与愿违的结果。
  (三)更新刑法观念,应当破除绝对主义、非规范主义的观念,实现犯罪观的根本转换。
  犯罪观是关于犯罪的原因、规律、本质、作用的认识、态度和倾向的总称。犯罪观的取向直接决定着人们对犯罪的反应方式及反应效果。
  经过多年的努力,中国刑法学已经基本摆脱了过去对犯罪原因的简单化理解,不再认为犯罪仅仅是阶级斗争、私有制或者个人犯罪心理单一因素的产物,也开始超越多角度地罗列犯罪的致罪因素进行现象描述的阶段,将研究触角伸入到社会深层结构中与犯罪相关的因素,更有学者明确指出“犯罪源于社会基本矛盾”。对犯罪原因的认识的深化,有助于我们充分认识犯罪现象的复杂性和犯罪存在的必然性,树立与犯罪长期作战和综合治理的战略思想。但是,迄今为止,中国刑法学(主要是犯罪学)对犯罪原因的具体运作机制还没有取得规律性认识,而且通行的犯罪原因论往往还根据犯罪结果之恶的性质推导出引起犯罪的原因也必然是恶(凡犯罪原因都是消极因素,“消极”不过是恶的一种形式)的形而上学的结论。面向二十一世纪的中国刑法学的犯罪原因论,应当进一步研究、揭示犯罪原因的具体运作机制,把握犯罪现象的基本活动规律,同时,应当破除对构成犯罪原因系统的诸多因素的形而上学的理解,引起犯罪发生的诸多因素未必都是妨碍社会发展的消极因素,有利于社会发展的积极因素同样可能成为引起犯罪的因素。认识犯罪原因因素的两面性,可以加深我们对与犯罪做斗争的复杂性的认识,提高对犯罪的反应的理性化程度。
  中国刑法学传统的犯罪观习惯于从犯罪是有害的、丑恶的和令人憎恶的常识出发,从伦理意义上对犯罪进行否定的道德评价,将犯罪诠释为“绝对的恶”。毫无疑问,犯罪是对社会有危害的一种社会病态现象,犯罪具有“本质恶”的社会属性。但作为一种社会现象的犯罪,在危害社会的同时,也可能具有我们往往不愿承认、不敢承认的有限的积极作用,即积极功能。马克思、恩格斯在肯定犯罪是“蔑视社会秩序最明显最极端的表现形式”的同时,就曾指出过犯罪能够促进生产力的提高。法国著名社会学家迪尔凯姆也认为犯罪是个人独创精神的体现,对于道德意识的进化和集体情感的形成具有促进作用。 近年来,中国刑法学的一些有识之士也已经关注到犯罪的社会功能问题,如有的学者指出,犯罪的存在具有一定的合理性,它为社会提供一种张力,使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃进。< 犯罪具有排污和激励两项促进功能,犯罪是一种社会代谢现象,并认为微观上犯罪本身有害社会与宏观上犯罪伴生社会代谢、促进社会发展形成了一对千古悖论。 但迄今为止,中国刑法学还没有系统论述犯罪功能的论著问世。面向二十一世纪的中国刑法学,应当彻底摆脱绝对主义和形而上学的观念羁绊,摆脱情感逻辑思维,以客观、中立的态度深入分析犯罪的功能,树立犯罪的相对性观念。以此为前提的刑事政策、刑罚反应方式和刑法学理论研究才能建立在理性和理智的基础上,才能防止出现犯罪控制目标的偏差(如不现实地提出彻底消灭犯罪或者将社会治安恢复到本世纪五十年代的水平的控制目标),防上因控制目标的偏差而在控制犯罪过程中不惜一切代价投入刑罚资源和其他社会资源,以至阻碍经济发展和社会进步。
  中国刑法学习惯于对犯罪作社会政治的否定评价,而忽视对犯罪的法规范违反性的本质的评价。在传统刑法学理论中,犯罪具有(一定严重程度的)社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。其中,社会危害性被认为是犯罪的本质属性,刑事违法性是犯罪的法律特征,应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果。社会危害性决定刑事违法性,刑事违法性仅仅是社会危害性的法律形式体现。按照这一刑法理论,判断一个行为是不是犯罪,应当从实质上分析行为是否具有社会危害性。既然社会危害性是本质,对法律规范的违反是形式,本质当然可以决定甚或超越形式。如果行为没有社会危害性,即使行为触犯了刑法规范,也不应以犯罪论处。反之,如果行为具有社会危害性,即使行为在刑法上没有明文规定,也可以比照刑法有关条文类推处理。但是,作为一个事实属性的社会危害性并不具有基本的规范质量,没有一个确定的具有可操作性的认定标准。以致在司法实践中,司法者如果要用刑罚惩罚一个行为,社会危害性说就可以为其提供超越法律规范的根据。这样的犯罪定义和犯罪本质观允许对犯罪进行超规范的“本质”解释的结果,实际上就是通过其“犯罪本质”的外衣,为突破罪刑法定原则进行法外定罪处刑,提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据。 可以说正是这一理论为类推制度和类推解释的存在提供了基础,在实践中对贯彻罪刑法定原则、实行依法治国具有直接的反制作用。


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