二十世纪的中国刑法学（中）——反思与展望

梁根林

【全文】
　　历史是一面镜子。回顾过去，反思历史，可以使我们从中总结经验教训，并以史为鉴，立足现实，更好地开拓未来。反思迂回曲折、跌宕起伏、经历种种挫折和磨难、也取得巨大成就的二十世纪中国刑法学，前瞻充满希望和挑战的二十一世纪，我们认为，中国刑法学应当着重解决好以下四方面的问题，从而为二十一世纪中国刑法学的真正科学化、规范化和现代化奠定基础。
　　　　一、刑法价值观念的彻底转换
　　刑法价值观念（简称刑法观念）是对刑法的性质、功能、使命以及刑法所规定的犯罪和刑罚的基本认识和价值取向的总称。刑法观念在整个刑法文化结构中居于深层或潜隐的地位，决定着居于刑法文化结构表层的刑法制度的设计和运作。制度的创新必须以观念的转换为前提和基础。刑法观念滞后，在传统的思维定势支配下进行刑法制度“创新”或运行“创新”后的刑法制度，必将使创新后的刑法制度失去其应有的精神内核而陷于往复。刑法观念的转换在近年来的中国刑法学中是一个老生常谈的话题。但刑法观念的滞后也始终是中国刑事法变革和中国刑法学发展的最大障碍。面向二十一世纪，刑法观念的转换是中国刑事法制现代化和刑法学研究进一步规范化、科学化的首要前提。
　　（一）更新刑法观念，应当彻底破除刑法万能主义观念，树立刑法谦抑的刑事政策思想。
　　中国古代社会的规范体系本质上是一种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。礼“禁于将然之前”，刑则“禁于已然之后”。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”“人心违于礼义，然后入于刑法。”这种“礼——法（刑）”两极规范体系导致“刑”不仅成为一切违法行为的制裁手段，而且成为所有违于礼义的行为的制裁手段，所有出礼入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种“礼——法（刑）”配置关系是造成中国古代社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重要原因。新中国的建立实现了与封建专制的刑法制度的决裂，但刑法泛化和刑法万能主义的观念影响却根深蒂固，而成为新中国法制现实中挥之不去的阴魂。特别是近十多年来，国家实行从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的方针，客观上也进一步强化了全社会对刑法历史使命的期待，突出地表现在两个方面：一方面是强化了人们对刑法调控范围的不切实际的期待，在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为在没有取得规律性认识、没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下，就匆忙地予以犯罪化，纳入刑罚圈的现象，使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。另一方面，又强化了全社会对刑罚预防和控制犯罪的效果的作用期待，重刑主义思想有所抬头，致使许多人想当然地认为刑罚的严厉程度必与犯罪率的高低成反比例关系，刑罚严厉，犯罪率就会降低；反之，犯罪率一上升，则必然是因为司法机关对犯罪打击不力。其结果则是使我国面临着前所未有的犯罪量和刑罚量螺旋式上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性矛盾　　值得欣慰的是，近年来，我国刑法学者对这种刑法泛化现象和刑法万能观念从法理上进行了分析和批判。一些思想敏锐的刑法学者分别从刑法在法律体系中的定位、法的历史演变规律、现代法治原则的限制机能、经济学成本——效益观念和经济学分析方法等不同的视角，论证了刑法的紧缩性、补充性和谦抑性，指出刑法应当是抗制不法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。 中国刑法学目前面临的问题，一方面，刑法谦抑观念远未深入人心，在刑法学界似乎存在着对刑法谦抑观念“抽象肯定，具体否定”的迹象，表现在有的学者虽然抽象地认可刑法谦抑的观念，但在具体论述刑法问题时却不知不觉地流露出刑法万能的思想，总是希望刑法能多干些事情，而很少有刑法不能干某些事情的意识。在国家的法制实践中，刑法谦抑这一体现现代法治价值意蕴的刑法观念还没有能够对国家的刑事政策、刑事立法和刑事司法产生实质性的影响。另一方面，迄今为止，刑法学界只有少数学者抽象地论述了刑法谦抑的基本要求，而对根据刑法谦抑观念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统全面的研究，因而也不可能为国家刑事立法确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、具有可操作性的标准。这两个问题不解决，刑法的任意扩张和刑罚极度膨胀现象就难以避免。