有学者说，“权利和权利能力是可以由立法者根据社会利益的需要而进行调整的。所以如果立法者……直接规定死者享有名誉权，是可行的。这样，保护死者的名誉，也就有了法律上的依据，学者间的诸多争议也就随之迎刃而解了。”(注：王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年，第441-442页。同说，见马俊驹、余延满：《民法原论》(上)，法律出版社1998年，第102-103页。)也就是说，死者能否享有权利能力的问题不是一个逻辑问题，而是法律政策问题。是的，如果立法者非要如此规定，谁也无法阻止法律中出现这样的条文。不过，法律是一个在逻辑上互相紧密关联的体系，上文已经举例说明了那些在逻辑上发生关联的制度陷入的困境。当然，也不是没有方法摆脱困境，比如在保持原有理论和法律规定的前提下，将上文提出的所有问题都设为“特例”，一切就可以“迎刃而解”了。不过，民法体系为此付出的代价是否真的必要?
有学者提出，赋予死者人身权并非为了保护死者的个人利益，而是为了保护社会利益，因此死者的亲属和社会上其他人都有权追究侵权者的责任。(注：魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年，第54页；王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年，第265页。)问题是，社会一般人和死者权利之间到底为何种关系?社会一般人自身的权利未受损害却有权作为原告起诉，恐怕有违民法和
民事诉讼法上的一般原理。是不是认为社会上人人都是死者权利的法定保护人?会不会发生滥诉?在诉讼中可以提出那些请求?
至于有学者似乎一方面坚持
民法通则上民事权利能力规定，认为死者不再享有权利，另一方面又有认为死者的“人身法益”仍然受到法律保护，似乎其主张和民事权利能力理论及法律规定不再矛盾。其实，将法律保护的利益区分为权利和其他利益，仅仅是因为保护程度和方法的差异，即，对权利的保护较为周到，对其他利益的保护较为薄弱。或者说，权利是保护程度较高的利益，其他的利益或者法律给予较弱程度的保护，或者根本不予保护。比如《德国民法典》第823条第1项规定的是因过错侵犯他人权利的侵权行为，第823条第2项规定的是因过错违反保护以他人为目的的法律的侵权行为，第826条规定的是故意以违反善良风俗加损害于他人的侵权行为，后两种侵权行为所保护的并非受害人的权利，而是权利以外的利益(侵犯“权利”的行为也可以同时属于第二种情形)，特别是第三种情形，利益的保护程度大大弱于前两种。(注：关于德国法律的规定以及台湾地区法律的详细分析，参见王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，台湾1998年，第79页，以及第4-7章。)只要是法律保护的利益，不论是不是权利，都须归属于权利主体。所以，只要认为死者的“法益”受法律保护，那么就等于认为死者具有民事权利能力，或者至少和某些学者主张的一样，具有“部分”民事权利能力。(注：相同观点，参见郭明瑞等、房绍坤、唐广良：《民商法原理(一)：民商法总论，人身权法》，中国人民大学出版社1999年，第469页。)
更何况，侵权行为所侵害的对象是另一回事，因为侵权而发生的侵权责任，从受害人角度说就是请求承担赔偿损失等责任的权利(性质是一种债权)。所以，即便抛开“法益”饲否必须归属于民事主体(有民事权利能力者)不谈，死者该“法益”受到侵害后可以主张侵犯人承担责任的“权利”，是不是权利?抑或仍然仅仅是一种“法益”?可是此时“法益”的内容如果带有财产性质，是不是在“人身法益”概念之外还要创造出死者的“财产法益”?侵权责任性质上本应当是一种债务，那么在这里，侵权人的责任的性质是什么?和一般侵权行为下的责任有何区别?
从最高法院的观点看，最初的两个司法解释承认死者有名誉权，但是1993年司法解释中，仅仅言及死者“名誉”，从条文措辞上，既可以理解为法律保护的是死者的名誉，也可以理解为保护因为死者名誉受损而受到损害的死者近亲属，显示出当时最高法院对此问题没有把握，只好模糊处理。到了2001年司法解释，则措辞非常清楚，可以请求精神损害赔偿的，是死者近亲属自己，而不是死者。如果被侵犯的仅仅是死者的权利，死者近亲属仅仅以相当于诉讼代理人或者类似失踪人的财产代管人的身份起诉，哪里有任何理由主张自己受到精神损害并主张赔偿呢?(注：2001年司法解释明确赋予死者亲属请求赔偿精神损害的权利，也就是明确了法律上保护的是死者亲属自身的权利，这是一个很大的进步。但是，在人身权领域，“造成精神损害”并非一种独立的侵权类型，而是在侵犯了某种人身权并进而造成精神损害的情况下，讨论是否以及如何赔偿该精神损害的问题。所以，该司法解释没有明确说明死者亲属的何种人身权受到了侵害，是一个重大缺陷，也会造成解释上和理论上的困扰。根据本文的分析，损害死者生前人格利益的，可能侵害死者近亲属的名誉权或者人格尊严，因此带来精神损害的，应当根据该司法解释予以赔偿。对于侵权是否构成的考察，都应当从这个角度来考察法律要件是否具备。)当然，也不是不可以说，该司法解释虽然没有承认，但也没有否定死者自身享有权利，只不过承认了侵犯死者的生前人格利益可能构成对死者近亲属人身权的侵犯而已。其实只要承认这一点，问题就很清楚了：赋予死者权利，在救济方法上有致命的弱点，而近亲属权利保护说在这一点上则有效得多。当然，还存在一种需要考虑的情形：如果在法律政策上认为保护死者近亲属人身权的方式达到的对死者生前人格利益的保护程度或者范围不够，则仍然有主张单独赋予死者权利的余地。对此，本文将在第五部分详述。
