不过,笔者这里希望从法学方法论角度对现行规定和学说做进一步的批评。
关于代理人的“责任”问题,前面已经说明,有一种学说对于代理人的“连带责任”并不 作特别理解,那么,按照连带责任的通常含义,既然被代理人承受的是代理行为生效的法律 后 果(相当于有权代理),则该法律后果也应当由代理人连带负担。另有学说认为代理人是在被 代理人无力履行时才对相对人承担的“补充”责任。笔者认为,无论哪种解释在民法体系下 都有严重的问题。
让代理人就生效代理行为的法律后果承担连带责任(这里指通常意义上的连带责任),本身 就会发生诸多无法解决的矛盾或者在法律政策上有重大问题。
(1)多数法律行为都可以代理进行,而其中有的代理行为的法律后果根本无法让代理人承担 。 比如,代理为行使合同撤销权的意思表示,其法律后果是合同效力消灭,代理人如何承担“ 连带责任”?即便是代理签订合同,有的时候不存在义务履行的问题。比如签订接受赠与的 合同,有的时候合同义务的承担需要特别的资格,比如签订房屋建设合同。
(2)即便是性质上代理人可以承担的法律后果,让代理人承担连带责任的规定也不符合法律 行为的性质。法律行为是根据意思表示生效的法律事实。可是,在合同相对人的意思表示中 ,并没有让代理人受合同约束的意思,所以该种后果发生的是意思表示内容之外的效力,而 且它的性质与合同法定条款或者因合同漏洞补充而“添加”的合同条款的性质截然不同。
(3)让代理人承担连带责任不一定符合相对人的利益。这种规定使代理人成为合同债务人, 而相当多的合同债务具有人身信任的性质,比如委托合同等,如果代理人成为债务人,则其 要求履行时相对人不能够拒绝,这样很多时候可能反而损害相对人的利益。
(4)当然,连带责任的规定在多数情况下对相对人是有利的。但是从法律政策上考虑,这种 “优待”是否有充分根据?根据第65条第3款的意图,“授权不明”之下是否为有权代理存在 疑问。但是即便是有权代理,也仅由被代理人承担代理后果。再与表见代理的规定做一个对 比。表见代理本身是无权代理,且相对人为善意无过失,在这种情况下,表见代理也仅仅让 代理行为对被代理人发生效力,代理人对相对人不承担任何义务。即便按照对“授权不明” 的一般理解,该代理为有权代理还是无权代理尚且处于不明状态,第65条第3款甚至也没有 规定相对人须善意无过失,(注:即便在解释上将相对人的善意无过失设定为“授权不明”的构成要件,在这一点上的要求也就与表见代理相同而已。)为什么相对人反可以获得被代理人和代理人的双重保障?换一 个角度,和表见代理之下的相对人相比,相对人是否受到更多的损害或者处于更大的风险之 中,以致于法律需要对相对人进行更多的保护?如果没有,在法律政策上就没有理由厚此薄 彼。从当事人为法律行为时的预期看,这也超过了相对人的正常合理的预期(其仅仅预期被 代理人履行义务),而且不符合民法制度的一贯精神。
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