三、授权行为与举证责任
当事人有无口头或者书面表示，行为、习惯是否存在等，属于事实问题，需要证据证明。 在诉讼中确定这些事实的存在，是进行意思表示解释的前提。但是仅仅证明这些事实，尚不 足以明了法律行为的内容，还需要以此事实为基础，根据解释规则为合理判断，才足以明确 其意义或内容。（注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第470页。徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第156-157页。）所以，双方对于是否为有权代理而发生的争议，可能会出现以下情况：
(1)双方都无法举出任何相关证据，代理权的存在虽无法被证明，但代理权的不存在也没有 被证明；
(2)一方当事人举证证明了一定事实，但是根据意思表示解释规则，该事实无法确定代理权 的存在，而另一方当事人举出的证据也无法证明代理权不存在；
(3)一方证明了一定事实，并且根据意思表示解释的规则应当解释为有代理权，但是此方或 者彼方进一步主张，尚存在其他事实足以改变解释规则并导致对代理权的内容应当作不同的 确定。
那么有权代理的举证责任由谁承担？“委托书授权不明”的一种可能的解释是，它是关于举 证责任的规定。即，如果就代理权的存在或内容真伪不明时，推定为有权代理。这种解释能 否成立？
举证责任问题是诉讼法上最重要和复杂的问题之一。关于举证责任分配的标准，各国的法 律 实践和学理解说可谓见仁见智。比如主张消极事实者不负举证责任，主张积极事实者就该事 实负举证责任；就法律所推定的事实进行争执者，就其主张事实负举证责任；当事人应当就 其有利之规范要件为主张及举证，等等。（注：叶自强：《民事证据研究》，法律出版社2000年版，第144页以下；王甲乙、杨建华、郑建才：《
民事诉讼法新论》，台湾1981年版。第371-376页。）但是不论哪种理论，都认为，在决定代理行为的 效 力是否由被代理人承担的问题上，应当由主张法律行为有效的当事人证明代理为有权代理。 一般来说，这意味着由相对人承担证明代理为有权代理举证责任。（注：如果本人和代理人对于授权范围发生争议（对代理行为是有权代理还是无权代理发生争议），则可能出现的具体情形是：(1)相对人主张法律行为有效（包括主张有权代理），被代理人 主张无权代理；(2)相对人主张法律行为无效（理由是无权代理），被代理人主张为法律行为 有效(包括主张有权代理)。但是第二种情形出现的机会很小，因为相对人既然当初愿意进行 民事行为，则愿意让被代理人承受其法律后果，一般不会事后主张无权代理存在的。而且， 如果相对人这样主张，举证上也存在困难，因为如果其主张自己在为法律行为时就知道代理 人没有相应的代理权，则等于自己说明自己为恶意相对人，虽然是无权代理，但是没有撤回 权，被代理人享有追认权和拒绝追认权。如果被代理人希望代理行为生效，采用追认方式即 可取得有权代理的效果。如果相对人为善意，并且符合表见代理要件，则直接发生有权代理 的后果；即便仍属于狭义无权代理，在相对人撤回之前，被代理人仍然可以行使追认权。所 以，出现第二种情形并且必须由被代理人证明法律行为有效的情形很少。）
