政府采购基本法律问题探讨 *
湛中乐
【全文】
一般地讲，所谓政府采购，是指使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织，为了公共利益的需要而动用公共资金购买、租赁商品、工程、智力成果及雇用劳务或获取服务的行为。这一定义具有以下基本含义：第一，政府采购行为的主体包括使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织如各种基金会等；第二，政府采购的标的既包括可移动的商品、物资、不可移动的工程或不动产，也包括智力成果以及劳务或服务等；第三，政府采购的内容既包括通过支付对价以获取供应商的物资或商品、工程的所有权、使用权，也包括获取服务或劳务，还包括获取专利或专有技术的使用权等智力成果权。就政府采购的性质而言，它具有民事行为和行政行为双重属性，即：既有民事行为的属性，要受民法某些基本原则的制约；也有行政行为的属性，受行政法基本原则制约。政府采购行为体现了民事行为与行政行为的结合。从形式上讲，政府采购要遵循合同自由、平等、公平、诚实信用、权利滥用之禁止及等价有偿等民法规则，但从实质上看，它与普通的民事行为又存在诸多重大区别，仍然属于行政行为的范畴。就其基本特征而言，政府采购的主体必须是具有公共职能的公共组织或公法人，即使用公共资金的公共机构或组织，政府采购的目的及资金来源具有公共性；政府采购权是一种公共权力，是国家机关等公共组织使用财政性资金以及其他公共资金的一种方式，或者说是一种特权，而其他私组织以及公民个人则不具有此项权力；在合同的缔结、执行、变更等各方面，政府采购超越了私法上的一些规则；政府采购适用一些专门的程序，如关贸总协定达成的政府采购协议为政府采购规定的公开投标、选择性投标以及单个投标三种招标投标程序规则；政府采购争议的救济主要采用公法上的救济方式，与行政争议的救济途径基本相同，而不适用私法上的救济途径。
政府采购应当遵循以下基本原则：（一）公开性原则（Disclosure），这是国际间政府采购中的一项重要原则，世界贸易组织的政府采购协议第十七条以专条的形式规定了政府采购透明度的问题；（二）公平性原则（Equity），它包括平等和公正双重含义。公平性原则首先要求为所有可能参加竞争的供应商或潜在供应商提供平等的机会、一致的信息，在资格预审和投标评价等方面使用同一标准，允许所有有兴趣或有意的供应商在平等的基础上参加竞争。其次，它要求：合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。在政府采购竞争中，有实力的供应商特别是那些垄断性企业将毫无疑问地占据优势地位，而中小企业、少数民族企业、困难企业等将处于不利的地位，如果按其实力，他们很难赢得政府采购合同。因此，在政府采购制度中，应当制定一些规则，采取一些措施，使这些弱者也能获得一部分他们力所能及的政府采购合同，从而有利于扶持民族经济的发展。（三）竞争性原则（Competitions），这是政府采购制度的灵魂或精髓，也是市场经济体制的灵魂或精髓。没有竞争就没有政府采购制度，充分的、公开的竞争可以使政府采购制度的各项目标得以实现。因为，只有充分的公开的竞争才能防止政府采购中的浪费和腐败问题。反过来，建立完善的政府采购制度的一个直接目的也就是为了促进竞争。竞争性原则主要是通过招标公告、广告等方式来实现的。广告或公告的有效性对竞争程度有直接的影响，因此在各国政府采购制度及国际间政府采购规则中，都对广告的发布形式作出规定；同时，为了确保供应商有足够的时间决定是否参与投标竞争以及为投标竞争作好准备，又对从发出招标广告到投标的时间限制作出规定，以免因供应商来不及准备而失去竞争机会，从而保证最大限度的竞争。（四）经济、效率原则（EconomyandEfficiency），指采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务。如果没有规范的政府采购制度，或政府采购当中很少进行成本效益核算，那么重复投资、盲目采购、文山会海，就会给国家造成极大的损失和浪费。（五）廉正性原则（Integrity），此指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为，严格维护法律的尊严，维护政府的廉正。同时由于政府所承担的管理任务的广泛性、复杂性、多变性，因此要求一是严格依法办事，严禁以权谋私；二是合理行使自由裁量权。除了上述五项基本原则外，政府采购还应当遵循诚实信用、法律地位平等、自愿协商、意思表示一致、等价交换、遵守法律法规、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序、不得损坏社会公共利益等普通商业活动原则的要求。
