在国家经贸委《
关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》中,为了防范担保公司无力履行保证义务的风险,规定了“再担保”制度。依据指导意见,担保公司应与再担保机构签订再担保合同,担保机构履行保证责任后,由再担保机构按约定比例承担相应责任。分析这一规定可知,此种“再担保”不具备法律意义上担保的一般特征,其法律关系当事人并非主债权人与再担保人,其目的不在于担保债权实现,而在于通过责任分担,保护担保机构的清偿能力。因此,虽然其名称中出现“担保”字样,但其法律性质并非担保,因此也不是本文所要探讨的“再担保”。实践中应特别注意此点。
二、再担保的适法性
我国担保法未规定再担保。面对现实经济生活中已出现的“再担保”现象,当务之急是要探讨其适法性。
(一)再担保并没有突破固有的担保方式,因此仍属
担保法调整对象
依照我国担保法第二条规定,保证、抵押、质押是不同的担保方式。再担保并没有突破
担保法的规定创设新的担保方式,无论是再保证、再抵押,还是再质押,所采用的担保方式仍为保证、抵押、质押。所不同的只是,再担保于担保、反担保之外,创设了又一种担保方式的运用形态。
同时,
担保法也并未对担保方式运用形态进行限制,根据民商法“法未禁止即为允许”的原则,以及最高法院关于适用
担保法若干问题的解释第
一条“当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以
担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”的规定,再担保当然有效,且适用
担保法的规定。
(二)再担保物权不违反物权法定原则
对于抵押、质押以及以抵押、质押方式设定的反担保,我国担保法均有明确规范。而再抵押、再质押,因未有法律规定,则需要回答这两种再担保物权是否违反“物权法定原则”。