因此在以往的审判实践中，对未依照法律规定采用书面形式的合同存在两种不同的判决：一种是因为它没有采用书面形式，就认定该合同绝对无效。一种是因为它没有采用书面形式，就认定合同关系不成立。两种判决有一个共同点：就是都把包含书面形式要求的法律规范作为强行性规范对待。但必须要指出的是，至少就1999年10月1日生效的
合同法而言，这两种做法都没有法律的根据。为什么没有法律根据？我们首先分析一下，为什么
合同法上会要求有些合同采用书面形式，而不是要求所有的合同都采用书面形式？也即考察一下立法者要求某些类型的合同应当采用书面形式是出于何种考虑，服务于何种目的。不难发现，在
合同法上应当采用书面形式的合同为数并不是很多。主要有以下六类合同：第一类是依据197条第1款，金融机构作为贷款人一方，订立的借款合同应当采用书面形式；第二类是依据第215条，租赁期限在六个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式；第三类是依据238条第2款，融资租赁合同应当采用书面形式；第四类是依据270条，建设工程合同应当采用书面形式；第五类是依据330条第3款，技术开发合同应采用书面形式；第六类是依据342条第2款，技术转让合同应当采用书面形式。
为什么这六类合同应当采用书面形式？主要的原因在于这六类合同有以下三个特点：一、交易所涉及的金额相对比较高。这些合同交易的金额与别的合同相比一般是比较高的。比如说一项技术进行转让，金额可能是几百万、成千万、甚至数亿元。进行技术开发投入的资金可能几十万、上百万。再如
合同法第
197条1款之所以要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同应当采用书面形式，“但自然人之间借款另有约定的除外”，交易所涉金额的高低就是一个考量因素。二、交易的规则相对比较复杂。以技术转让合同为例，技术转让会牵扯到专利权的转让、专利申请权转让、技术秘密的转让、专利实施许可等。在进行专利实施许可的时候，也会牵扯到比较复杂的法律规则。再如融资租赁合同，依据
合同法第
237条的规定，该合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
合同法之所以要求其应当采用书面形式，也与此类合同交易规则复杂有关。三、合同的存续期限相对比较长。以技术开发合同为例。技术开发合同的存续期限一般比较长。一项技术的开发可能要五年、十年、甚至二十年、三十年才能够完成。再如
合同法第
215条之所以要求租赁期限在6个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式，对其他类型租赁合同未作同样要求，合同的存续期限肯定是一个考虑。可见，
合同法上要求应当采用书面形式的合同一般都有这三个特点。
具备这三个特点就产生了两个必要性。首先是保存证据的必要性。交易金额这么高的合同、交易规则这么复杂的合同、存续期间这么长的合同，如果发生纠纷了，连一个书面合同都没有，那么受损害的当事人是很难举证证明自己存在有请求权基础的，也很难举证证明自己损害的具体范围。所以对这样的合同，越是涉及交易金额高、越是交易规则复杂、越是存续的期限长，越有必要保存证据。保存证据有很多办法，但是最有效、同时又是成本最低的保存证据的方法，就是采用书面形式。因为书面合同本身就是直接证据，具有直接证明纠纷事实的效力。它比无数个间接证据发挥的作用可能都要大。从这个角度来讲，采用书面形式能够满足保存证据的要求。其次是督促当事人谨慎交易的必要性。越是涉及交易金额高，越是交易规则复杂，越是存续的期限长，越要谨慎地进行交易。采用书面形式能够促进这一目标的实现。所以
合同法之所以要求这六类合同采用书面形式，主要的目的就是两个，一个是保存证据，一个是督促当事人谨慎交易。
无论是保存证据还是督促当事人谨慎交易，都只是涉及到合同关系当事人的私人利益。你不愿意保存证据，如果遭受损害了，损失是你的；你不愿意谨慎交易，如果遭受损害了，损失是你的。它只涉及到交易关系当事人的私人利益，和国家利益、社会公共利益、交易关系以外特定第三人的利益至少是没有直接的关联。认定这些法律条文所对应的法律规范是强行性规范，从这一点上看，是没有根据的。当然也就不能据此认定未依照法律规定采用书面形式的合同不能成立或是属于绝对无效的合同。
所以有关应当采用书面形式的规定，是和第一种类型利益冲突相关的法律规则，这种法律规则所对应的规范与任意性规范不同，可以称之为倡导性规范。违反此类倡导性规范，既不影响合同关系的成立，又不影响合同关系的效力。
倡导性规范是对交易关系当事人私人利益的冲突进行协调的规范，但不是任意性规范。倡导性规范和任意性规范的区别在什么地方？最大的区别就是任意性规范既是行为规范又是裁判规范。换言之，任意性规范既是市场主体进行市场交易的行为规范，又是法官用来解决纠纷的裁判依据，即裁判规范。但是
合同法上的倡导性规范一般只是行为规范，不是裁判规范，它只是提倡和诱导交易关系的当事人采取特定的行为模式，以求最大限度地实现自身的利益，犹如陡峭山路上提醒路人小心的指示牌。如果在哪个法官的判决中出现援引
合同法上的倡导性规范对纠纷进行处理，这个判决很有可能是一个不妥当的判决，因为倡导性规范一般不发挥裁判规范的功能，它只是行为规范。
通过前面的分析可以看出，无论是任意性规范还是倡导性规范，都与第一种类型的利益冲突有关。不过在
合同法上任意性规范在对第一种类型的利益冲突进行协调中发挥主导性作用。倡导性规范只是一种补充。而且倡导性规范的存在，是与我们国家目前大多数人对法律知识的掌握水平相对还比较低，防范市场风险的意识较弱有一定的关系。随着我国法治社会发育程度的提高以及市场经济的发展，倡导性规范将会在民事立法上越来越少。何况法律主要是给法官提供裁判依据的，而
合同法上的倡导性规范恰恰不能发挥裁判规范的功能。
（三）半强制性规范
除了任意性规范和倡导性规范外，对合同关系当事人之间的利益进行协调，还有一种类型的法律规范。这类规范是半强制性规范。举一个例子来进行说明。如
合同法第
302条第1款确认，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。可见，在客运合同履行的过程中，只有在由于旅客自身的健康原因，或是由于旅客的故意或重大过失导致旅客遭受人身伤亡，承运人才无需承担赔偿责任。至少从形式上讲，该规定涉及对合同关系当事人私人利益的调整。但客运合同中的旅客并非一般的民事主体，而是应该由法律予以特别保护的民事主体――消费者。由此就派生一个结论：假设承运人和旅客约定，即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡，承运人仍然要承担赔偿责任。此时当事人之间的约定比法律的规定更有利于旅客利益的保护，只要不存在损害其他市场主体利益的不正当竞争行为等，该约定应属有效约定。但假设承运人和旅客约定，除了法律规定的免责事由外，只要承运人能够举证证明自己对于旅客遭受的人身伤亡没有过错，承运人即无需承担赔偿责任。该约定与法律的规定相比，明显不利于对作为消费者的旅客利益的保护，应属于绝对无效的约定。
合同法上的该项规定即属于对应着半强制性规范的规定。保护消费者的利益属于贯彻特定社会公共政策的要求，与社会公共利益的保护密切相关。如果当事人的约定比法律的规定更有利于特定公共政策的实现，该项半强制性规范发挥任意性规范的作用，得被当事人的约定排除其适用。如果当事人的约定与法律的规定相比，不利于特定公共政策的实现，该项半强制性规范就发挥强制性规范的作用，排除其适用余地的约定属于绝对无效的约定。可见，半强制性规范的适用规则可分别参照前面提及的任意性规范和后面将会提及的强制性规范。
