1.形式上的识别方法。在
合同法上有不少的法律条文明确规定，当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断
合同法中的法律规范，哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。
2.实质上的识别方法。
合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外，我们能不能说，没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范？显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是内容，我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系？如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。如
合同法第
107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上，该规定通常被解释为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范，留有允许当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。
第二，适用补充性的任意性规范解决合同纠纷的时候需要遵循的规则，即补充性的任意性规范的适用规则。
以技术合同为例，这个规则主要包括以下内容：如果技术合同当事人之间发生纠纷了，就合同当事人发生纠纷的事项合同里面有约定，
合同法第18章也有规定。如果当事人在合同中的约定与
合同法第18章的规定不一致的时候，法官不能够运用任意性规范进行合同的处理。此时法官处理合同纠纷的裁判规范，是当事人在合同中的特别约定，这是第一个规则。第二个规则，双方当事人未在合同中就纠纷的事项做出特别的约定，但是双方当事人就纠纷事项进行过协议补充，并达成了补充协议，这个时候不能运用
合同法第18章中补充性的任意性规范进行纠纷的处理。法官对纠纷处理的裁判规范，是协议补充所达成的补充协议。这是第二个规则。第三个规则，双方未就纠纷事项做出特别约定，也没有表示要对纠纷事项进行协议补充，或者进行协议补充没有达成补充协议。这个时候法官可不可以运用补充性的任意规范进行纠纷的处理？这个时候仍然不行。法官要对双方当事人订立的合同进行体系解释。所谓体系解释，又称为整体解释。具体内容就是
合同法第
61条所明示的按照合同的有关条款确定。换言之，法官要对双方当事人之间的合同进行体系解释。按照合同其他条款判断，看能不能确定当事人双方发生纠纷的事项，他们是想按照什么样的交易规则去处理。如果体系解释能够得出解释结论的话，法官处理合同纠纷的裁判规范就是体系解释的结论，而不是
合同法上补充性的任意性规范。第四个规则，当事人就纠纷事项既没有做出特别约定，又不愿意协议补充或者不能达成补充协议，法官运用体系解释的方法又无法得出确定的结论，此时法官能不能直接援引补充性的任意性规范进行纠纷的处理？答案是否定的。此时如果纠纷的当事人有一方或双方能够在法庭上举证证明，就纠纷事项在当事人之间存在有特殊的交易习惯，法官处理纠纷的法律依据就不是
合同法上补充性的任意性规范，而是双方的交易习惯。这是第四个规则。只有在前面四个规则都一一进行运用，仍然无法确定纠纷处理的裁判规范时，在第五个步骤上，法官才可以援引补充性的任意性规范处理当事人之间的合同纠纷。
由此可见，法官在审判实践中，运用补充性的任意性规范来处理合同的纠纷，必须经过这五个步骤。如果说没有经过前面的四个步骤或者说没有经过前面四个步骤里任何一个步骤，法官直接援引补充性的任意性规范进行判决，这个判决肯定不是一个妥当的判决。因为它违反了
合同法的合同自由原则。前面提及的五个步骤实际上就是合同自由原则如何在法官的司法审判活动中得到实现的一个层层递进的过程。
（二）倡导性规范
需要注意的是，合同关系当事人之间的利益冲突在有些情况下不是用任意性规范来调整的。举几个简单的例子。
合同法第
330条第3款规定，技术开发合同应当采用书面形式，这样的规定相当于
合同法第
10条第2款的规定在技术合同中的具体化。与第330条第3款相类似，第342条第2款规定技术转让合同应当采用书面形式。这些法律规则所对应的法律规范主要也是涉及到合同关系当事人之间所发生的利益冲突。问题是这些法律条文所对应的法律规范是不是任意性规范？
要想对这个问题做出回答，首先要回答与这个问题相关的两个问题：以前述
合同法第
330条以及第
342条的规定为例，如果双方当事人之间订立的技术开发合同没有按照
合同法第
330条的规定采用书面形式，影不影响技术开发合同的成立？影不影响技术开发合同的效力？如果双方当事人之间订立技术转让合同没有按照第
342条的规定采用书面形式，影不影响技术转让合同的成立？影不影响技术转让合同的效力？对于这些问题的回答，有助于我们判断这些法律条文所对应的法律规范，是何种类型的法律规范。
在
合同法颁布以后，这些问题的争议是比较大的，尤其是
合同法规定某种类型的合同应当采用书面形式，交易关系的当事人在交易实践中没有采用书面形式，合同关系成不成立？合同关系生不生效？在以往的审判实践中，不少地方法院的法官会因为双方当事人的之间的合同关系未依照法律的规定采用书面形式而认定合同无效。裁判的理由是既然
合同法规定某种合同应当采用书面形式，凡是法律上使用“应当”一词的地方都有强行性规范的存在。以这一认识为前提，如果说法律规定该合同应当采用书面形式，当事人没有采用书面形式，按照
合同法第
52条第5项的规定，违反法律、行政法规强制性规范的合同是绝对无效的合同。因此没有采用书面形式的技术开发合同或者技术转让合同就是绝对无效的合同。在逻辑上得出这样一个结论似乎是顺理成章的。还有一些地方法院的法官，认为凡是
合同法规定应当采用书面形式的合同都是要式合同。而要式合同是符合了法律所规定的形式，合同关系才成立的合同。既然当事人之间的合同没有采用法律所规定的形式，合同关系当然就不能成立。这实际上也是把合同应当采用书面形式的要求理解为是
合同法上的强行性规范。
