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再论法治的本土资源

  最后,回到本文标题的前半部分——法律移植论,简单谈谈我的看法。之所以要论及此,因为在苏力看来,法律移植论把西方发达国家的法治理念和制度作为中国法律的建设模本,力图以这样的方式建立可以有效规制经济和社会发展的制度,从而忽视了对本土传统和惯例的借助与利用,(页1-22)而这一观念恰恰与忽视民间法的存在及作用有着密切的亲和关系。然而,当苏力指出法律移植论“在理论上有一些重大弱点,并在实践上可能带来一些意想不到的问题”时(页4),我个人以为这一论断的后半部分需要中国实践的例证来说明。但是,观念的实践例证并非像把手机与实验鼠放在一起以测试手机放射波对生物大脑影响那样科学化,因为任何一种观念似乎都不会成为影响实践的单一元素。的确,法律移植论正如苏力富有洞察力的分析所表明的在理论上有一些致命之处(我倒不认为法律移植论的“理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志,因此要利用法律这种工具来规制社会”——见页4),不过,法律移植论毕竟是对某些观点进行类型化处理而帖上的标签,在思维层面上我们可以把它单列出来进行解剖,而在实践层面上就无法草率地予以纯粹化了。当我们利用事例来分析法律移植论的实践问题时,我们有没有想过在这些问题产生的因果链上不止法律移植论在因的一端?我们有没有想过在“移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不是什么新鲜的发现”(见赵晓力序)的情况下,中国法律的实践者即便没有深厚的理论支撑也会抵制西方法律的照单全收?其实,苏力对制度实践的描述与分析(如《纠纷解决》一文)已经说明法律移植论在实践市场中的微弱分量。
  当然,法律移植论受到攻击较多的是它对法律制度的构建层面即立法层面的影响,批评者认为立法起草和制定人员基本上在效仿西方,以致于其中有不少制定法规则与中国人的习惯相悖,不易为国人所接受并成为其真正的行动规范,从而形成国家制定法无力的状况。确实,在我参与的十分有限的几个立法讨论中,与会者所运用的话语、基本理念以及规则设计的思路带有非常明显的西方法律知识痕迹。可是,如果我们能够冷静和理性地考察中国立法实践(这方面有分量的观察和研究太少),就会发现至少有以下两个方面值得思考。其一,没有纯粹的法律移植论:立法起草者都非常真实地站在中国当前社会生活出现的问题之上来讨论解决方案;他们在讨论时尽管有西方知识的背景,但也同样有中国本土知识的背景,尤其是那些经常在基层工作的官员,他们往往会提出来自经验的规则;立法过程一定程度的开放使得不同知识和经验在其中经常交锋,并在最后形成妥协的结果。其二,即便有明显的法律移植倾向,也是各种条件所限:立法已提上议事日程,社会中出现的问题亟待规范;立法者不可避免的知识背景的局限;信息收集和反馈渠道的不畅;立法者对问题及解决方案的认识不足;等等。此外,我想值得一提的是,立法者的制度设计在某种意义上来说是一个试验性方案。如同个体的人在生存和发展中遭遇问题时会以他人解决类似问题的经验为借鉴一样,一个民族也会如此,尤其是面临从未出现过的问题时;个体的人以他人经验为借鉴实际上是一种试验,试验过程中出现意想不到的问题并根据具体情况作适度调整几乎在所难免,一个民族的情形也大致相似,只是由于个体的人所遭遇的意外问题在多数情况下可能较小、较易解决而不易觉察其所作的调整;正是因为立法设计具有这一性质,所以,必须依赖大量的制度实践才能使立法者重新考虑其方案的得失,而制度实践的确并没有完全把自己禁锢在立法者设计的框架之内。总之,我们似乎很难对法律移植论在立法实践上的功过是非作出令人信服的评价。
  所以,在我看来,法律移植论更适宜在观念上予以批评,而不适宜在现实生活中找到实践着的对应物并就其实践效应加以批评。这就好像我们应该清醒而勇敢地承认过去自己在意识形态上对民间法的忽略,并努力去关注实践中国家法与民间法的共存、交流与互动以摸索中国法治之路,却不能说我们的忽略就意味着现实生活的实践忽略。一句话,我们需要正视中国制度的实践来反省自己认知上的缺陷。


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