再论法治的本土资源-法搜-中国法律信息搜索网

　　问题在于：我们是更自由了，还是受到了更多的强制。我留给大家这个问题。
　　以下是专家发言：
　　●沈岿：我谈谈法律移植论和自由选择的制度实践，苏力在《法治及其本土资源》（下称《法治》）一书中通过独到的观察与综合性的理论分析，把注意力集中在以下三个方面：立足于社会生活之现实来关注中国的法治；立足于法律之实践来关注中国的司法；立足于法学研究之现状来关注中国法律职业共同体和法学共同体的形成。（尤见“自序”第四部分）虽然如此笼统的概括实在是把其理论阐述的精到之处庸俗化了，但切实关怀实在的生活而不拘泥于“理念性光环”的确如苏力所言是其学术追求之一。于是，长久以来因为法律者习惯性借鉴西方法治经验和制度而形成的认知黑暗地带被照亮了，法律者由于知识局限而导致的惯常思维被置于无情的理性批评之下。从理智的层面出发，必须承认，这个领域在黑暗的笼罩之下荒芜得太久了，它的充分挖掘与开发远非一个智者之力所能为。也许正因为这样，苏力希望读者不要过分关注文章的具体结论，而是"希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式。但是，或许是我们太想知道更为明确可行的结论而不是满足于智者所提供的思考视角、路径及方式，或许是结论本身是否能够接受也在一定程度上影响思考过程的可接受性，所以，从阅读中产生的疑问纠缠着我们，让我们无法释怀。而我在这里尝试着揭示自己内心萦绕已久的疑惑（也许它们本不应成为疑惑，也许它们已经在一些人那里获得了解答），并提出一些肤浅的未经过深入研究的看法。
　　在我看来，苏力出于某种启蒙的良好愿望，将大量笔墨用于探讨为什么我们在推行法治的过程中必须关注中国国家法（更多地以西方法律理念和制度为模范）与民间法（更多地以实际生活经验为源泉）的复杂关系，可苏力给我留下的最大疑问是：国家法与民间法如何互动才是我们最需要的？也许，这个问题的提出本身隐含地忽略了互动模式是非常复杂的（页51），由于复杂性的存在，寄希望于给出较为全面的答复实际上是又一种形式的对“大理论”的渴望，而这是违背苏力一向的学术追求的。然而，问题似乎依然存在，并没有因为有限理性无法企及完美的宏大理论而在个案中消逝。由这一基本疑惑出发，又引发出其他相关的问题。
　　首先，什么是民间法？既然目标指向是国家法和民间法的相互妥协与合作，那么，逻辑前提自然在于我们必须知晓什么是国家法、什么是民间法。在大致可以从法律典籍中获知国家法的前提下，民间法应该如何定位呢？在《法律规避和法律多元》一文中，苏力指出，“考虑到这种方式的流行、经常和恒常，考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功能，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种‘民间法’——在社会中衍生的、为社会所接受的规则。”（页44-45）可是，那些潜在的规则是什么呢？它们在哪个社会中或者在中国社会的哪些群体中被普遍接受呢？或者，它们被接受的范围和程度应该有多大才构成民间法？苏力在阐述法律多元研究的学术和实践意义时告诉我们，70年代中期以后西方法律社会学家“关心的不仅是中央占统治地位的统一法律制度，还要发现那些在社会中进行着的规范社会的其它形式，以及这些形式在什么程度上构成一种‘法’。”（页52）无疑，这是一个非常关键的问题，很可惜，在仔细阅读本书并大致接受我们必须关注由无数背景化的个人所组成的社会正在进行着的民间法之后，我们依然面对这个问题。