再论法治的本土资源
强世功
【关键词】无
【全文】
大约半年以前，北京大学法学社法理小组的几名同学出于对本土资源的浓厚兴趣，请法学院青年教师强世功和大家一起来谈谈对这个问题的看法。对于法学院的年轻学子来说，苏力先生的这本书在某种意义上也成为了经典性的“本土资源”，无论是“苏力的”，还是“反苏力的”，却很难是“非苏力的”。或许，正是在对这一文本以及文本中或隐或显表露出来的问题一再反复咀嚼的过程中，我们才能隐约窥见中国法治之路的些微曙光。
对话人：强世功（下简称强）
法学社法理小组（下简称？）
主持人：今天我们很荣幸请到强世功老师和大家一起谈谈“法治的本土资源”这个话题。应该说，这是个老问题，但也是个常谈常新的问题。强老师在这方面做了丰富的研究，所以今天的对话对我们来说，既是一次温习，也是一个获得新知的机会。欢迎大家提问。
？：我看过朱老师的许多文章，也看过不少批评他的文章，一个强烈的感觉是：朱老师的批评者对朱老师要提出的问题缺乏研究，甚至是彻底的理解错误，往往在一些细枝末节上打转。您认为朱老师主要提出的是一个什么问题？
强：朱老师实际上想说的是在建构法治的过程中国家法和民间法的关系。如果将法律理解为一种行为规则，那么人们的行为不仅受国家正式的法律规则的影响，而且受他们生活在其中的民间习惯法规则的影响。当我们谈论法治的时候，，我们希望的是个人和组织的行为受到规则的治理，这表现在日常生活中能依据法律确定自己的预期，在发生纠纷时能依据法律来解决矛盾。没有这一点，决不能已确立了法治。
法律的实施当然需要强制力，但事实上人们遵守规则更多是出于习惯。在这里我们能看到国家法和民间法的某种关系。民间法是习惯形成的，是长期的社会生活日积月累的结果，与社会生活也具有较强的亲和力，人们已习惯于依据它们来行事。这在乡土社会中表现尤为明显。问题在于，我国法治的构建，必然是一个国家法逐渐进入社会生活的过程，在这一过程中，我们是以国家的名义取消一切民间法，还是让多种法律规则共存，让人们自由选择呢？
社会的治理方式是一个社会本身的产物，当然也是人们的意识发生作用的产物。但我们不能不考虑具体社会状态对规则的需求。这样来看，我们应当给予社会成员以更多的选择自由，让让他们在寻求国家法的救济以外，还能诉诸他们熟悉的民间法。这有几个方面的考虑：第一，从法治建构的目的来看，我们最终是要让国家法规则为人们所接受。但推行国家法同时扼杀民间法，实际上不能达到目的。人们仍然会因为对国家法缺乏需求而不能从内心接受。取消民间法事实上会剥夺人们的选择自由，使人们寻求救济的途径减少，对于社会秩序的维持而言，这不是好事。第二，，人们是具有选择能力的，让不同类型的法律规则竞争，真正适合一个社会的法律规则自然能为人们所选择。但如果国家法处于一种无竞争的状态之中，将会因缺乏一个参照系而更少反映人们的真正的，普遍的需求。是让这些被选择的规则来治理社会呢还是用人们在无自由条件下被动接受的规则来治理社会呢？从我们建立良好秩序的目的来看，恐怕是前一种更可取。
总之，如果说法治的目标是保障自由，我想其中一项自由应当是人们选择生活规则的自由。这在中国这样一个后发达国家尤为重要。
