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法律制度还是法律理论

  然而,尽管作者提出从国家与社会、国家与政党的关系来理解转型中国的法律改革。但是,令人惊讶的是,这种理论框架仅仅是分析中摆放在遥远地方的影子,作者并没有真正利用这种理论框架来分析法律问题。在他的分析中,他更多是集中的话语层面,比如法学界对于法治观的不同理解和争论等等。那么,即使是这种出现在话语层面的异质性的思想和观点,在这种国家与社会的理论框架中具有什么样的意义呢?这种观点的出现本事是不是意味着确立一种后全权主义国家中国家与社会的新型关系?这种来自法学界或者民间的观点是不是意味着就已经在构成一个独立于国家的自主性空间?对于这些涉及到国家与社会关系的重大问题,作者并没有讨论。如果我们在回过头来看待作者对国家与社会框架的分析,我们会发现作者仅仅是随手借用了一对概念,就象借用吉尔兹的“深描”概念一样,并没有看到这个理论范式本身的解释力量。在他的分析中,更多地将这个理论用来说明中央对地方控制的削弱和地方自主性的增强,由此导致第9部分在分析法院与政府关系中的地方保护主义问题。
  既然国家与社会范式在作者的分析中仅仅是个无用的傀儡,那么作者用什么理论来分析国家转型中的法律变革呢?实际上,作者统统用传统与现实的冲突来理解,这里所说的传统当然指的是共产主义的法律新传统,这种关系实际上暗示前面所说的在西方中心论的关照下形成的法律与政党国家的理论模式。因此,作者特别讨论了法律实践中对法律的工具主义态度,法制观念宣传和具体司法实践中的运动风格等等(pp.130-136)。但是,问题在于,现在共产党的法律主张与传统的法律主张是一致的吗?如果象作者主张的那样认为发生了重大变化,那么这种变化的动力何在?它与国家之外的社会空间的兴起有什么关系?在这一点上,作者语言不详。正是由于作者没有认真对待国家与社会的理论框架,他也就不可能区分在国家与社会的新型关系中,国家的策略发生了怎样的转型和变化,因此,也就不可能看到新的法律运动不同于传统法律运动的地方,更看不到他所批评的国家主张的法制理论与其说(正如作者主张的那样)是因袭传统的结果,不如说是目前国家与社会关系格局的自然产物。因此,中国迈向法治(可能是作者所理解的那种法治)的努力并不是寄希望于共产党放弃自己的意识形态传统,也不是简单地寄希望于努力学习西方的法制,而是寄希望于努力改变目前的国家与社会关系的格局。这正是不同的理论范事本身所隐含的政治意蕴。作者虽然借用了学术界流行的国家与社会理论,但是并没有真正理解这一理论范式对现实的理论解释力和潜藏的政治功能。


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