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【评析意见】
我们认为，第一种意见认为本案应定贪污罪的观点，是对贪污罪的特征或构成要件理解偏面所造成的。构成贪污罪必须同时具备如下几个条件：1、犯罪主体必须特殊主体，即行为人必须是国家工作人员；2、在客观上，必须是利用职务上的便利。即利用主管，经营公私财物的职权范围内的有利条件，进行侵吞，窃取或骗取等。应当特殊指出的是，如果与本人（包括共同犯罪的同案人）职权，职务或与受委托主管经管财物其他有利条件（如对环境较熟，对有关财物接触方便等），则不属于职务便利。3、犯罪对象必须是公共同财产，包括依职权经营管理的公共个人财产。以上三个方面，必须同时具备，缺少任何一个条件，都不能构成贪污罪。
结合本案情况看，二被告人虽然符合两个条件，即共同侵害的对象是公共财物，姚某具有国家工作人员身份。但二被告人的犯罪不是利用姚某的职务之便进行的，不符合上述第二个条件。首先，被告人姚某虽国家工作人员，但其盗窃黄金的手段，不是利用自己的职务之便，因为在其窃取黄金时，只是利用了自己熟悉该厂储藏黄金的便利条件。这种条件是与姚的职务无关的一般方便条件。因此，被告人姚不具备利用职务处的便利条件这一重要特征。所以，只能定为盗窃罪，不能定为贪污罪。至于上述意见说姚某为了变卖黄金，将黄金熔化造型，是利用了职权和欺骗办法，从而断定为贪污罪的结论，显然是混淆了盗窃罪与贪污罪成立的要件。因为，被告人姚盗窃黄金400多已为其所控制，就构成为盗窃既遂。至于以后，又两次熔化和变卖的情况，虽与被告人利用职务有关，但这只是盗窃既遂后对赃物的处置，即为便销赃。这种职务行为不是贪污罪的，构成要件的行为，而是盗窃罪的不可罚的事后行为。对于构成盗窃罪，不仅没有影响，而且说明了被告人的盗窃性质，手段，情节的恶劣和后果的严重。
其次，姚某教唆杭某三次盗窃零碎黄金，但是，杭某是该车间从事劳动生产的工人。根据有关规定，工人不属于国家工作人员，因此，也不具备贪污罪的特殊犯罪主体的特征，不能定为贪污罪。同时，杭某也不是利用经手，管理黄金的便利条件窃取的，完全是趁管理不严秘密窃取的。因而，也不符合侵占罪的特征。
总之，姚、杭二人的盗窃行为，并不是利用姚某的职务之便进行的。姚杭二人不能构成内外勾结的共同贪污。姚某教唆杭某三次盗窃，既没有利用姚某的职务便利条件，也没有利用杭某的职务便利条件，二被告既不构成共同贪污，也不能构成共同侵占罪。被告人姚某二人盗窃主要是利用自己工作环境的有利因素，采取秘密窃取的手段进行的。因而，对姚杭二人应以盗窃罪定罪处罚。
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