2、关于数额性质的认定。本案中的盗窃数额虽然是19.5万元,但其盗窃数额的性质却并不一样。具体说,在盗窃19.5万元中,既有盗窃既遂额,又有盗窃未遂额。其中既遂额13万元,未遂额65000万元。应当指出的是,对第二次盗窃3条大丹狗,应当认定为未遂。因为大丹狗并非可随身携带轻便之物,被告虽然将狗装上了车,但尚未脱离现场即被当场截获,应当认定为未遂。当然,如果已现场,则应认定为既遂。在被告人第一次盗窃既遂的五条大丹狗中,经公安机关破案,追回3条大丹狗。被告人盗窃实际造成他人2条大丹狗的损失,价值4万余元。正确区分盗窃既遂额、未遂额和追赃额或退脏额,对正确量刑具有重要作用。特别是未遂额在整个案件中所占的比例大小,直接影响量刑和适用法律条文。追赃额或退脏额的多少,直接关系到被害人损失的大小,也是量刑时应当考虑的一个酌情情节。
二、关于本案的刑罚适用问题。
本案在量刑时,所涉及的法定情节有盗窃未遂数额和累犯;酌情情节涉及到追赃数额和被害人的实际损失情况。刑种则涉及主刑和附加刑,主刑又涉及有期徒刑和无期徒刑。对本案如何适用刑罚,也是一个值得研究的问题。
根据
刑法第
二百六十四条的规定,盗窃数额较大或多次盗窃的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金;数额巨大或者其他严重情节的,处3年以上10年以下肩期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或没收财产;盗窃金融机构数额特别巨大或者盗窃珍贵文物情节严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。根据最高人民法院的司法解释,盗窃数额达到3万元以上的,属于数额特别巨大。本案中,二被告人盗窃数额达19.5万元,盗窃数额达到了数额特别的标准。属于盗窃数额特别巨大,应在上述第三档量刑,即应在十年以上有期徒刑或无期徒刑中选择适当的刑罚。
在选择具体刑罚时,有两个情节应当考虑。一是累犯;二是未遂数额。
刑法第
二十三条规定:“已着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”该条第二款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。那么,本案能否适用
刑法二十三条,对被告人适用从轻或者减轻处罚?我们认为,本案属于部分既遂、部分未遂,由于本案盗窃数额的主要是盗窃既遂,即盗窃数额的三分之二是既遂,因而,不宜适用未遂条款对被告人从轻或减轻处罚。但本案的盗窃未遂数额有六万余元,达全案的三分之一以上。在量刑时应当考虑这一情节,对被告人酌情从轻处罚。