三、关于“可以”从轻或减轻与“不可”从轻或减轻的理解与适用在
刑法第
六十七条和第
六十八条的自首和立功的条文中，除
刑法第
六十八条第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的”，适用“应当”减轻或免除处罚外，其他情形的自首和立功，都是适用“可以”从轻或减轻处罚，“可以”减轻或免除处罚，“可以”免除处罚等。那么，是不是除了
刑法第
六十八条第二款规定的“应当”从宽处罚情形外，其他的情形就是既可以从宽，也可以不从宽呢？有关这个问题，最高人民法院副院长刘家琛在第四次全国刑事审判工作会议上的报告讲得非常清楚。他说：
刑法规定有从轻或减轻处罚的，司法实践中一般应当从轻或减轻处罚。不能把法律上规定的“可以”从宽，理解为可以从宽也可以不从宽，没有其他特别情节的，原则上就应当依法从宽处罚，可见，对于“可以”从宽处理的，如没有其他特殊情节，原则上应当依法从宽处罚，不想从宽则不从宽。那么，什么是其他特殊情节？对此，一定要从严掌握。在自首中，“不可”从宽处罚的其他特殊情节，主要由两个方面的因素所决定，一是犯罪情节；二是自首的动机。从司法实践来看，具有下列几种情形之一的，可不从宽处理：
1、犯罪之前即预谋犯罪后投案，妄想钻法律空子的；
2、犯罪分子犯罪之后，迫于严厉打击犯罪活动的形势，自首一部分轻微罪行以掩人耳目，企图逃避另一部分罪行的；
3、犯罪人犯罪手段极为恶劣，后果特别严重，民愤极大，实属法不容从宽的；
4、虽然投案自首，但态度恶劣，毫无悔罪之意，经反复教育仍不思悔改；
5、犯罪后畏罪潜逃或携赃潜逃，在钱尽粮绝走投无路时，不得已投案自首的。
从上述几个方面的分析来看，对自首是从轻处罚，还是减轻或免除处罚，从轻或减轻幅度多大，以及是否可以不从轻处罚，并不能完全自由自首情节本身来决定，还要受犯罪情节等多种因素的影响和制约，这是由自首情节的二重性所决定的。因而，我们在对自首犯适用刑罚时，既要考虑自首情节中的悔罪程度，又要考虑犯罪情节等其他因素，只有把二者结合起来，综合分析判断，才能正确适用刑罚。
本文载最高法院《人民司法》2000年第9期
