【注释】
在论及违法性与构成要件该当性的关系时，日本学者指出，构成要件是违法行为的定型，符合这种构成要件的行为，就可以推定它具有违法性，所以，对于违法性只要探讨是否存在违法性阻却事由即可。但是，如果出现构成要件的违法性推定机能不起作用的情况，仅确定不存在违法性阻却事由是不充分的，这就有必要积极地把违法性作为基础。参见［日］福田平、大ｚｈǒｎｇ＠①仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第87页。
消极的构成要件要素的说法是把以违法为基础的事由都理解为构成要件要素，由于违法性阻却事由欠缺违法性这一实现构成要件所必须的要素，所以把它称为消极的构成要件要素。对此加以批评的学者指出，这种说法是不区分构成要件和违法性的，致使丧失在违法性判断之前的构成要件的独立机能。参见［日］福田平、大ｚｈǒｎｇ＠①仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第86页。
最初，排除社会危害性的行为，被译为免除行为社会危害性的情况。参见［苏联］孟沙金主编：《苏联刑法总论》（下册），彭仲文译，大东书局1950年版，第400页。此后，才通行排除社会危害性的行为这一译法，并被我国刑法理论所采用，参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第162页。
我国学者指出，在论述正当防卫和紧急避险问题时，不应把正当防卫和紧急避险称为排除社会危害性的行为，既然我们都认为正当防卫和紧急避险是有益于社会的行为，当然也就是肯定它们不具有社会危害性。行为既然不具有社会危害性，又从何而排除或免除呢？这不仅仅是个用语问题，而是涉及如何把社会主义刑法理论建立在更为严整的科学体系基础上的问题。参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第125～126页。
我国学者指出，80年代中期，苏联的刑法论著又把排除社会危害性的行为称为“排除行为的犯罪性情况”。1991年马克昌教授在其主编的《犯罪通论》中第一次使用“排除犯罪性的行为”的概念，这个概念更正确地反映了客观事物的本质。参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第402页。
请看以下两个定义：排除社会危害性的行为，是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第145页。排除犯罪性行为，是指那些在形式上似乎符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1989年版，第272页。上述两个定义，称谓不同，内容上并无实质性的变化。
苏联学者指出，在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。参见［苏联］A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第272页。在此，特拉伊宁并未说明为什么不在犯罪构成学说范围内论述正当防卫和紧急避险的理由。我认为，这与社会危害性不是犯罪构成的要件有关。
美国学者指出，仅仅是违法尚不足以提出刑事责任。刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。一个被告人也许触犯了某种罪名，但是，如果他能够证明自己的行为适当，就可能不构成犯罪。例如，防卫杀人就不是谋杀。参见［美］道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第20页。
在刑法理论中，正当化事由这一概念也是被采用的，只是不及其他概念那么通用。李海东博士虽然在违法论中论述正当防卫等，但并未采用违法阻却事由一词，而是以正当化事由概括之，认为正当化事由指的是在具体事件中，两个法益发生了只能保护其中一个的情况下通过牺牲较小的法益而保护较大的法益的情况。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第76页。意大利学者指出，经法律规范授权或命令实施的行为，即刑法上的“正当化原因”。参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第142页。
参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第272页。
我国学者指出，根据英美刑法理论，刑法规范的适用是建立在这样一个普遍推定的基础之上的，即实施了符合法定犯罪要件的行为人被推定为是有实际危害的和有责任的。因此，控告一方只需要证明被告人的行为是符合法定犯罪要件的。如果被告一方在其行为符合法定犯罪要件的情况下要否定其刑事责任，那就应当说明他的行为没有实际危害或者是没有主观责任的，这就是所谓刑法上的合法辩护。参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第189～190页。
我国学者指出，在法秩序中，不仅有禁止规范，同时也有允许规范。这种允许规范在一定情况下会取消某种规范的禁止性。这种允许规范表现为正当化事由构成要件，它是作为不法构成要件的对立面而发挥作用的。在具备正当化事由的情况下，不法构成要件中体现作为法律义务的禁止性规范就会失效。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第75页。
日本学者指出，优越利益说把判断的标准单纯置于所谓侵害法益的结果方面，在这点上是不妥当的。作为实际问题，例如用优越利益来说明正当防卫的合法性是困难的。参见［日］福田平、大ｚｈǒｎｇ＠①仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第87页。
本学者指出，正当防卫是对不法的侵害进行的反击，即使稍微超出了侵害的程度，也必须被认为是合法的。在此，不是从平面的观点进行法益的衡量而是需要比较侵害行为与防卫行为，按照国家社会的伦理规范论及防卫行为的意义，也可以说应当根据分配的观点考虑法益的权衡。这样，仅仅根据法益衡量说往往不能充分说明违法性阻却事由的意义。参见［日］大ｚｈǒｎｇ＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第141页。
在正当防卫中，如何进行法益比较？李海东博士认为，正当防卫的法秩序根据主要体现在对于他人法益侵害的正当防卫以及由于利益对比悬殊而对防卫的限制上。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第81页。我认为，由于正当防卫是正与不正的关系，对于正当防卫的限制因素虽然包含双方法益的比较，但更主要的还是以满足防卫为必要，防止滥用防卫权。因此，防卫人所损害的法益可大于侵害法益。
我国学者指出，德国是把这些正当化原理理解为与阻却违法事由有着本质不同，强调正当防卫的特殊性、独自性，在传统上有着论证正当防卫与其他正当化的事由迥然有别的倾向。但是，近年来也有依据阻却违法事由的一般原理来说明正当防卫的动态，用所谓“优越利益”的原理来阐明正当防卫的见解就是一个反映。参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第42～43页。
日本学者指出，目的说强调达到被国家承认的共同生活的目的，这是过分偏重国家秩序的片面想法，而且究竟什么是达到正确目的的适当手段，也不明确。参见［日］福田平、大ｚｈǒｎｇ＠①仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第88页。
日本学者指出，学说上一般是把目的说与法益衡量说结合起来，从法益衡量的角度判定作为符合目的的手段的合法性界定。这种观点是基于以目的来补正法益的平面性衡量。近年，威尔兹尔想用社会的相当性(soziale Ad＠②āuanz)的观念来表示违法性阻却事由的一般原理。这种思想是与上述行为无价值说相关联的、把目的说与利益衡量说加以综合考虑的观点相一致。因而，我想完全可能把它解释为违法性阻却事由的一般原理。参见［日］大ｚｈǒｎｇ＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第136～137页。
见黄丁全：《社会相当性理论研究》，《刑事法评论》第5卷，中国政法大学出版社1999年版，第321页。
参见甘添贵：《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第57页。
例如，德国刑法学家麦兹格将违法阻却原理分为优越利益原理和利益欠缺原理，以优越利益原理作为公务员之职务行为、基于适法命令行为、惩戒等优越之行为义务、正当防卫、紧急避险等特别之行为权能、超法规的一般法益衡量原则的正当化根据；以利益欠缺原理作为被害者之承诺、推定之承诺的正当化根据。日本刑法学家西原春夫将违法阻却原理分为正当利益之保护原理、优越利益之保护原理和必要利益之保护原理。以正当利益之保护原理作为依法令之行为、正当防卫、自救行为的正当化根据；以优越利益之保护原理作为业务行为、紧急避险的正当化根据；以必要利益之保护原理作为被害者之承诺的正当化根据。参见甘添贵：《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第58～59页。
我国台湾地区学者指出，依形式的违法论之见解，违法性仅为实定法规之违反。因此，该当于构成要件之行为，仅仅就法规上有无违法阻却事由之存在，加以论断其违法性为已足，无庸自实质观点承认超法规的违法阻却事由存在之余地。现今社会生活日趋复杂，有必要依法律予以保护之利益，亦愈扩展。不仅各种利益或价值互为交错，即法益冲突之现象，亦所恒有。因此，若仅借某个法规之形式论断行为之违法性，实在是有未济，须就其实质进一步加以探究，视其是否违反全体法秩序，以决定其违法性之有无。依此实质违法论之见解，违法性乃为具体的、实质的概念。某种行为，纵不合于法规上定型的违法阻却事由，倘若在实质上不违反全体法之秩序，亦即该行为为法秩序基础之社会伦理秩序所容许时，即属适法行为。故超法规违法阻却事由，乃自实质的违法论所导出之理论。参见甘添贵：《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第56～57页。
我国学者指出，法秩序中的违法概念是统一的，有区别的只是在不同的法律部门的法律后果不同而已，这就是法秩序的统一原则。因此，所谓正当化事由也必须以法秩序整体作为基础。民法、行政法、宪法或者其他法律部门的正当化事由应该同样适用于刑法领域；而刑法领域的正当化事由也同样使这一行为在其他法律领域里具有正当化。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第77页。
我国学者指出，我国刑法明文规定了正当防卫与紧急避险两种排除犯罪的事由，但从刑法的相关规定来看，事实上还存在其他排除犯罪的事由，如法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、基于推定的承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突等。参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第223页。这里所称排除犯罪的事由，就是正当化事由。但“刑法的相关规定”究系何指，不太清楚。按照我的理解，超法规的正当化事由不存在刑法的相关规定，这也是与法定的正当化事由的根本区别之所在。
日本学者指出，紧急行为是在能够受到法律保护的急迫事态中，为了保护法益而突然进行的行为，是被法律所允许的。参见［日］大ｚｈǒｎｇ＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第138页。
日本学者指出，自救行为，在现行刑法上没有被规定为违法阻却事由，在解释论上一般把它解释为一种超法规的违法性阻却事由。即在法治国家里，对法益受到侵害者的救济，原则上要通过国家救济机关之手来进行，但是，由于国家救济机关的救济能力不是万能的，对其不足的部分，法律上必须肯定在紧急事态下被害人自己为了保卫自己的权利所进行的行为。参见［日］大ｚｈǒｎｇ＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第151～152页。
我国学者指出，作为正当化紧急避险的义务冲突，是指在行为人所担负的两个或两个以上义务发生冲突而他只能履行其中一项义务又使其行为具备构成要件该当性的请宽。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第89页。在此，李海东博士将义务冲突视为紧急避险的一种情形。我认为，义务冲突与紧急避险是有所不同的：前者以对两个事项都负有义务为前提，后者则不存在这种义务。
职务行为是指在法律权限内根据自己的身份与义务要求所实施的构成要件该当的法益损害行为。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第93页。
被害人承诺的行为是指具体法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允诺。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第90页。广义上的被害人承诺的行为还包括推定的承诺行为。
正当业务行为是指业务本身正当，而且其行为需要属于其业务的正当范围的行为。参见福田平、大ｚｈǒｎｇ＠①仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第101页。
洛克指出，当为了保卫我而指定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判或者法律的判决救助一个无可补偿的的损害。参见［英］洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第14页。
孟德斯鸠指出，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），张雁深译，商务印书馆1961年版，第137页。
参见拙著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第19～21页。
我国学者李海东认为，正当防卫本质上面临的理论问题是个人自卫权与法秩序国家垄断性之间的矛盾。保护公民生活在一个安全的社会环境中，是国家的义务，也是用公民的税金维持一支往往是庞大的治安警察队伍的合理根据。国家的这一责任与义务不应通过对于正当防卫的道义化评价转嫁到每个公民自己的身上。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第80页。
马克思指出：“公众惩罚是罪行与国家理性的调和，因此，它是国家的权利，但这种权利国家不能转让给私人，正如同一个人不能将自己的良心让给别人一样。国家对犯人的任何权利，同时也就是犯罪人国家的权利。任何中间环节的插入都不能将犯人对国家的关系变成对私人的关系。即使假定国家会放弃自己的权利，即自杀而亡，那么，国家放弃自己的义务将不仅仅是一种放任行为，而且是一种罪行。”《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第169页。
黑格尔指出，在道德方面，只要在“有”的范围内来加以考察，也同样有从量到质的过渡，不同的质的出现，是以量的不同为基础的。只要量多些或少些，轻率的行为会越过尺度，于是就会出现完全不同的东西，即犯罪。并且，正义会过渡为不义，德行会过渡为恶行。参见［德］黑格尔：《逻辑学》（上卷），杨一之译，商务印书馆1966年版，第405页。
外国刑法一般称“紧急避险”为“紧急避难”，旧中国刑法和我国台湾地区现行“刑法”亦如此。我国1979年刑法在起草过程中，在22稿称为“紧急避难”。许多同志反映，“紧急避难”一词沿自旧法，不通俗、不明确，因为该“危难”通常是指实难，而实际上紧急避险的危害来源不见得都是灾难。因此，“危难”不如“危险”确切；同时，“紧急避难”也易与“政治避难”混淆，不足以表明它是对正在发生的危险所采取的一种紧急措施。故33稿改为“紧急避险”，以后各稿均照此未变。参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1982年版，第44～45页。立法上采用紧急避险一词，我国刑法理论均从立法。我个人亦认为，紧急避险一词要比紧急避难更为确切。
这一格言也可以译为“必要时无法律”，产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。对这一格言的详尽分析，参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第241页以下。
康德指出，所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限，就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。很明显，从权利学说的观点看，这就必定陷入矛盾。这种为了自我保存而发生的暴力的侵犯行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。可见，这种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。紧急避险权的格言可以用这样一句话表达：“在紧急状态下没有法律”。但是，不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法。参见［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第46～47页。
黑格尔指出，当生命遇到极度危险而与他人的合法所有权发生冲突时，它得主张紧急避险权（并不是作为公平而是作为法）。因为在这种情况下，一方面定在遭到无限侵害，从而会产生整个无法状态；另一方面，只有自由的那单一的局限的定在受到侵害，因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力，同时都得到了承认。参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第130页。
黑格尔指出，生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道，那就等于把他置于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关，我们如果展望未来，那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活，至于未来的事不是绝对，而是听诸偶然的。所以只有直接现在的急要，才可成为替不法行为辩护的理由，因为克制这种不法行为，这件事本身是一种不法，而且是最严重的不法，因为它全部否定了自由的定在。参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第130页。
我国学者指出，紧急避险恰如一个避风港，为脆弱的人性在惊涛骇浪面前开辟了一处栖息的空间。参见刘为波：《紧急避险限度条件的追问——兼论紧急避险限度理论根基的解构与重建》，《刑事法判解》第1卷，法律出版社1999年版，第357页。
关于违法阻却说与责任阻却说的详尽论述，参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第7页。
日本学者指出，在紧急避险中，既然是以“正对正”的关系为基础，虽然说违法性被阻却了，但是其合法性的程度低，按照国家社会的伦理规范，只不过是缺乏可罚的违法性。特别是在为了救助等价值的法益而牺牲其他法益的情形下，严格地说，优越利益的原则并不妥当，只是加上紧急事态中的行为，才缺乏可罚的违法性。参见［日］大ｚｈǒｎｇ＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第142页。
我国学者指出，阻却责任说的意义在于，当避险行为所侵害的利益与所保护的利益两者相当或不好比较，或确实存在社会危害性时，我们不能遂下结论，而应根据有无期待可能性来作出判断。当然，这里所谓的期待可能性判断是避险行为实施时的主、客观情况、普遍人性及一般的伦理道德规范为基础所作出的综合判断。参见刘为波：《紧急避险限度条件的追问——兼论紧急避险限度理论根基的解构与重建》，《刑事法判解》第1卷，法律出版社1999年版，第359页。
在一种“迫不得已的违法”的说法，但这也是以违法为前提的。参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第367页。
我国学者指出，刑法的禁止性规范是就一般情形下的行为而设，但现象总是有一般与特殊之分，在特殊情形下便难以遵守就一般情形所设立的规范。于是，刑法就紧急状态下的行为作为例外规定，使紧急状态下的特殊行为合法化。从形式上说，是刑法允许人们在紧急时实施一定的禁止行为；从实质上说，是因为事态紧急使得行为人不得不采取禁止行为以保护合法权益。参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第245页。
超法规的紧急避险是指不符合刑法规定的紧急避险要件时，可援用实质性原理，使紧急避险具有不可罚性。如日本学者指出，即使在缺少其他要件，特别是法益的权衡时，也由于援用了期待可能性这种一般的责任阻却事由，作为超法规的责任阻却理由的紧急避险更广泛地被承认。参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第213页。
李海东认为，正当化紧急避险是以冲突说为根据的。免责紧急避险是以相当说为根据的。冲突说是黑格尔的观点，根据在法益冲突的情况下法益质量比较的认识，形成了紧急避险的冲突说。相当说是康德的观点，认为避险行为虽然不是“不必可能(inculpalilis)”，因为尽管在紧急情况下，它也是违反了绝对命令的，但却是“不可罚(impunibilis)”。因此，法律不能对处于不可抵抗强制中的人提出从事正确行为的要求。基于刑罚的经济原则，对于这类行为不予处罚。参见李海东：《刑事法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第86页。
二分说又可以分为以阻却违法为基础的二分说和以阻却责任为基础的二分说。参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第14页。
这个例子是希腊哲学家卡纳安德斯提出的，因此称为卡纳安德斯之板。参见李海东：《刑事法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第122页。在我所主编的《刑事法判解》第1卷，曾经讨论过李某牺牲他人生命保全本人生命案，参见该书第313页。
参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第367页。
意大利学者论述了紧急避险的利益平衡说与期待可能性说，认为这两种理论的差别不仅在于如何理解紧急避险的根据，更重要的是，采用这种或那种理论会极大地改变紧急避险的内容。在上述两种意义迥然不同的理论面前，我们的刑法典可以说是采取了一种名副其实的折衷主义。但是，这种作法不仅是不能令人满意地解决许多问题的原因，同时使紧急避险在刑法体系中的地位也成为有争议的问题。我们将这种制度放在正当化原因中来讨论，因为这种作法更符合传统的作法。参见［意］杜里奥·帕瓦多尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第172～173页。
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