正当化事由研究

陈兴良

【关键词】无
【全文】
　　正当化事由是不构成犯罪的情形，因而是定罪的反面。换言之，正当化事由是否定意义上的定罪。因此，正当化事由是犯罪论的不可或缺的内容。正当化事由在刑法理论上是一个争论较大的问题，关于正当化事由在犯罪论体系中的地位、正当化事由的理论根据，乃至正当化事由的称谓本身，都存在各种观点的分歧。本文拟就正当化事由中的主要问题进行学理上的分析。　　一、正当化事由的概念　　正当化事由在各国刑法理论中称谓不一，由此入手可以厘清正当化事由的基本理念。下面，分别对违法阻却事由、排除社会危害性行为与合法抗辩三种称谓加以分析。　　违法阻却事由之说见诸大陆法系刑法理论。违法阻却事由与违法性大有关系，是大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性这一递进式犯罪构成体系演绎的结果。在递进式犯罪构成体系中，违法性是评价性要件，在一般情况下，该当构成要件的行为就被推定为具有违法性，当推翻其推定成为不具有违法性的事由时，就称为违法性阻却事由。由此可见，违法性是在构成要件该当性的基础上，进一步对行为是否违法加以判断。违法阻却行为，虽然具备构成要件该当性但由于不具有违法性，因而不认为是犯罪。在这一犯罪构成理论中，违法阻却事由被纳入犯罪构成体系之内加以考察，因而在理论上也把它理解为消极的构成要素。尽管对此存在不同理解，但在犯罪构成之内解决违法阻却事由的体系性地位问题是一个确定的事实。　　排除社会危害性行为之说见诸前苏联及我国刑法理论。排除社会危害性的称谓与社会危害性理论存在逻辑上的关联性。在前苏联及我国刑法理论中，社会危害性是犯罪的本质特征，因而正当防卫、紧急避险作为非罪行为，被称为排除社会危害性的行为。我国学者对排除社会危害性这一用语提出质疑，其理由是：行为既然不具有社会危害性，又从何而排除或免除呢？我认为，是排除社会危害性的行为还是没有社会危害性的行为，只是一个用语的问题，它都是以社会危害性为理论前提的。值得注意的是，我国新近出版的某些刑法教科书开始采用排除犯罪性的行为这一概念，以取代排除社会危害性行为这一概念。从这两个概念的内容上来看，并无实质性的区分，都是以不具有社会危害性作为此类行为的本质。由于在前苏联及我国刑法理论中，社会危害性是犯罪的本质特征，而不是犯罪构成的一个要件。因而关于排除社会危害性的行为，不是在犯罪构成体系内论述的。因此，排除社会危害性的行为或者在犯罪概念之后或者在犯罪构成之后论述。　　合法抗辩说见诸英美法系刑法理论。合法抗辩是以免责事由的形式出现的。在英美法系刑法理论中，犯罪行为和犯罪意图是犯罪构成的本体要件，也是犯罪成立的一般要件。合法抗辩则是通过辩护而对本体要件予以否定，因而不构成犯罪的情形。将正当防卫、紧急避险等归为合法抗辩事由，与犯罪的本体要件互为补充，具有英美法系的特点。　　我认为，上述三种称谓各有利弊，并且都是各自的犯罪构成理论演绎的结果。我赞同将正当防卫、紧急避险等因具有正当理由而不构成犯罪的情形称为正当化事由。　　正当化是相对于犯罪化而言的，因而是犯罪化的反面。就此而言，正当化就是非犯罪化。正当化事由之所以在刑法中加以研究，是因为它与犯罪存在形式上的相似性，需要在定罪的过程中予以排除。这种形式上的相似性，在大陆法系刑法理论中，认为是具有构成要件该当性。这一思路是以事实与价值的二元论为逻辑基础的。是否具备构成要件的该当性，是构成要件该当性的事实判断，是否具备正当化事由，则是违法性的价值判断。这种形式上的相似性，在前苏联及我国刑法理论中，称为形式上似乎符合某种犯罪构成。形式上符合犯罪构成，而实质上不具有社会危害性与违法性，因而不构成犯罪。在此，存在形式与实质的二元逻辑。英美法系刑法理论似乎没有采用形式与实质的分析框架，而是采用了一般与例外的分析框架。符合犯罪构成的本体要件，在一般情况下即为犯罪，除非存在正当防卫等抗辩事由，这是其逻辑演绎的思路。因此，英美法系将合法抗辩的证明责任转嫁给被告人，使之具有诉讼要件的印记。我认为，无论是事实与价值的分析框架或者形式与实质的分析框架还是一般与例外的分析框架，都界定了犯罪与正当化事由的关系，是正确认识正当化事由的理论基础。为了更为深刻地理解正当化事由，我想再给出肯定与否定的分析框架。定罪是一种肯定性判断；行为符合犯罪构成即为犯罪。定罪这一肯定判断依据的是刑法的禁止性规范，例如，刑法禁止杀人，违反此禁令而杀人者，即为杀人罪。应当指出，刑法中绝大多数规范是禁止性的，这也正是刑法作为一种制裁法的特征之一。但是，刑法也存在个别允许规范，以限制禁止规范的内容。正当化事由就是此类允许规范。从这种意义上说，正当化意味着合法化。当然，这种允许规范不是一般意义上的允许规范，而是作为禁止规范之例外的允许规范。因此，允许规范具有高于禁止规范的效力，形成对禁止规范的否定，使禁止规范失效。　　二、正当化事由的根据　　在关于正当化事由的讨论中，正当化事由的根据是一个最为重要的问题。为解决这个问题，各国刑法学者可谓绞尽脑汁，为正当化事由的存在根据提供理论上的论证。　　法益权衡说是作为正当化事由的根据而被提出来的，并且具有一定的说服力。法益权衡说着眼于利益权衡，认为正当防卫与紧急避险等正当化事由都是法益冲突的结果，在法益冲突的情况下，应当进行法益比较，保全重要法益而牺牲次要法益。因此，法益权衡说，亦称为优越利益说。法益权衡说受到以下两点批评：一是过于注重法益侵害结果；二是难以说明正当范围的合法性。在上述两点批评中，第一点无关紧要，第二点则是直指要害。确实，正当防卫与紧急避险是有所不同的。法益权衡说对于解决紧急避险的正当化根据是十分圆满的，对于正当防卫的正当化根据的论述则颇为牵强。这里提出了一个是否存在统一的正当化事由的根据问题，传统的观点是强调正当防卫的特殊性，否认具有统一的正当化根据。现在出现正当化根据统一的倾向，但是否统一于法益权衡，是值得研究的问题。法益权衡使正当化根据实证化，具有可考量性，这是其优越之处，但并非所有正当化事由都可通过法益比较而正当化，因而法益权衡说存在局限性。　　目的说是关于正当化事由根据的又一种学说。此说是在批判法益权衡说的基础上提出来的，它不是着眼于结果的价值，而是考虑行为的价值。这种行为的价值又是通过一定的目的得以证明的。这里的目的是指国家所承认的人类共同生活的目的。因此，根据目的说，为达到国家所承认的共同生活的目的而采取的适当手段，就成为正当化事由的根据。目的说招致的批评也有两点：一是国家主义立场；二是标准本身的不明确性。国家主义立场，指的是目的说过于强调法秩序，忽视个人法益的保护，这当然有其片面性，但还不是最主要的。目的说的主要缺陷在于其认定标准的模糊性，在实际适用上会带来一定的困难。　　由于法益权衡说与目的说各有缺陷，因而一种综合上述两说的正当化事由的根据理论应运而生，这就是社会相当性说。社会相当性的观念是基于一种动态的、相对的立场，对正当化事由的根据加以把握。根据威尔兹尔的观点，社会生活是不断变动的而非静态的，在社会生活中只有对行动自由加以限制才能形成社会共同生活。但如果法律对所有法益侵害的行为都认为客观的违法而加以禁止，则社会生活就会停滞。因此，应当在历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常见行为，称为社会相当行为。换言之，行为若符合历史所形成的社会伦理秩序，其行为就具有社会相当性。社会相当性概念的提出，就把法益侵害行为分为两种：一是不具有社会相当性的实质上的违法行为；二是具有社会相当性的行为。具有社会相当性的行为，即使存在法益侵害，也不在法律禁止之列。应该说，社会相当性理论较之法益权衡说和目的说具有更大的包容性，因而可以成为正当化事由的根据。　　那么，对社会相当性应如何判断呢？一般认为，对社会相当性应当从以下几个方面加以判断：(1)目的的正当性。在社会生活中，存在各种利益冲突。行为人基于本人立场，追求本人的目的，只要这种目的符合社会生活的一般伦理秩序，即应视为正当。例如，在正当防卫中，出于防卫的意图，就是一种正当的目的。因此，目的的正当性应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握。(2)手段的正当性。这里的手段，是指实现正当目的的方法。目的正当，是成立正当化事由的前提，但并非唯一标准。换言之，不能以目的的正当性证明手段的正当性；否则，将允许行为人不惜采取一切手段实现其正当目的，从而有悖于社会伦理观念。因此，手段的正当性具有独立于目的正当性的判断价值。如果目的虽然正当，但采取不正当的手段，仍然为社会观念所不允许，因而欠缺社会相当性。(3)法益的均衡性。在判断社会相当性的时候，法益具有重要意义。因此，社会相当性并不排斥法益衡量。在判断社会相当性的时候，应当对保护之法益与损害之法益进行综合判断。通过上述内容，使社会相当性的判断标准具体化，从而避免社会相当性理论的模糊性与暧昧性。　　应当指出，在正当化事由的根据问题上，还存在一元与多元论之争。一元论试图将所有正当化事由统一于一定的根据，即正当化事由具有本质上的相同性，应在统一的原理下予以理解。尽管法益权衡说、目的说与社会相当性说在正当化根据的论证上各不相同，但在试图统一正当化根据的努力上是相同的，此谓一元论。多元论则认为各种正当化事由在性质上是有差别的，因而正当化根据应予个别明确，难以用一个原理加以概括。上述一元论与多元论并非不能相容，一元论强调各种正当化事由的共性，而多元论则强调各种正当化事由的个性。其实正当化事由的共性与个性是可以统一的。因此，在揭示正当化事由的统一根据的基础上，仍然可以对各种正当化事由的特殊原理加以说明，从这个意义上讲，我同意一元论的内容。因此，作为正当化事由的统一根据，必然要求具有相当的概括性。社会相当性具有这种概括性，可以成为正当化事由的统一根据。　　三、正当化事由的分类　　在一个法治社会里，正当化事由是基于法秩序的统一性而加以确立的。社会相当性作为正当化事由的一般根据，只是提供了一个基本原理。还要以社会相当性为指导，将各种正当化事由类型化。　　根据法律对正当化事由是否有规定，可以把正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。法定的正当化事由是指刑法有明文规定的正当化事由，正当防卫与紧急避险等涉及重大法益的正当化事由在各国刑法中通常有明文规定。超法规的正当化事由是指刑法无明文规定、从法秩序的精神引申出来的正当化事由。对于法定的正当化事由，由于其正当化根据在于法律的明文规定，因而易于理解。而超法规的正当化事由，既然法无明文规定何以能够成为正当化事由，需要从理论上加以解释。一般认为，超法规的正当化事由与法秩序的统一原则有关。在大陆法系刑法理论中，正当化事由是一种阻却违法的情形。而违法又有形式违法与实质违法之分。法定的正当化事由阻却的是形式违法，因为正当防卫与紧急避险行为，刑法明文规定为不负刑事责任，因而形式的违法性也不构成。而超法规的正当化事由，由于刑法上并无明文规定，因而阻却的是实质违法。超法规的正当化事由不仅基于实质违法概念，而且建立在法秩序的统一原则之上。这里所谓超法规，是指在刑法上未予明文规定，但并非指超越一切法规。某些正当化事由，例如职务行为等，虽然在刑法上没有明文规定，但在行政法或者其他法律中确认其正当性，因而在刑法上亦应承认其正当性。我国刑法只规定了正当防卫与紧急避险两种正当化事由，在刑法理论上也未论及超法规的正当化事由这一概念，但还是承认刑法规定的其他正当化事由的客观存在。因此，法定的正当化事由与超法规的正当化事由是正当化事由的一个基本分类。　　根据正当化事由的性质，还可以把正当化事由分为紧急行为与正当行为。紧急行为，是指在紧迫情况下的正当化事由。紧急行为是以紧迫性为前提的，在法观念中历来存在“紧急时无法律”(Necessitas non habet legem)之格言，由此形成独立的正当化事由。一般认为，紧急行为除刑法规定的正当防卫、紧急避险以外，还包括自救行为与义务冲突。正当行为是指一般意义上的具有正当性的行为，其正当性的根据除法律规定的职务行为和其他依法令的行为以外，还包括依照社会伦理秩序观念确定的正当行为，因而其范围极其广泛。正当行为一般是超法规的正当化事由，通常包括职务行为、被害人承诺的行为、正当业务行为等。　　四、正当化事由的形式Ⅰ：防卫权　　正当防卫是最重要的正当化事由，各国刑法对此一般都有明文规定。正确地揭示正当防卫的性质、界定正当防卫的构成，对于正当防卫的适用具有重要意义。正当防卫理论的核心是防卫权问题，防卫权的来源与限度，都直接关涉正当防卫制度的确立。　　防卫权的来源，是关系到正当防卫性质的一个问题。在这个问题上，存在着自然权利说与法律权利说的聚讼。自然权利说为古典自然法学派所主张，从自然权利的意义上赋予防卫权的正当性。例如，英国启蒙学者洛克把自卫权解释为一种正当的权利和自由，认为在法律不能保障我的生命的紧急情况下，我可以杀死侵犯者。只有这样，才合乎正义。法国启蒙学者孟德斯鸠则把保障公民人身和财产安全的救济形式分为两种：第一种是诉诸法律，即所谓公力救助。第二种是直接诉诸暴力，即所谓自力救助。公力救助是保障公民人身和财产安全的一般形式，而自力救助则是在公力救助所不济的紧急情况下，为保障本人的生命和财产安全而采取的暴力手段，是保障公民人身和财产安全的特殊形式。自然法学派从自然权利出发论证正当防卫的正当性，具有其伦理上的合理性。法律权利说则把正当防卫视为法律所赋予的一种权利。因此，正当防卫不仅具有个人自卫性，而且具有维护法秩序的功能。我认为，自然权利说与法律权利说并非截然对立。不可否认，防卫权来自人的防卫本能。人和动物一样，具有一定的先天或者遗传的机制所牢固地控制着的生物本能。食欲、性欲和防卫，是生物学家和人类学家所公认的一切生物所具有的三大本能。其中，防卫是人类社会维持个体和族类的生存和延续的必要条件之一。当然，在不同的社会形态中，个人满足其防卫本能的方式是有所不同的。在原始社会，防卫本能以复仇的形式得以满足。在国家和法律出现以后，复仇被刑罚所取代。自力救助被法律救助所取代。但在相当长的一个时期内，还存在着复仇的残余形态——私刑。它成为刑罚的补充。随着国家刑罚权的扩张，私刑逐渐消失。但在紧迫情况下，仍然允许公民具有防卫权，并在法律上正式确立正当防卫制度，使这种防卫权的行使具有法律保障。由此可见，防卫权就其来源而言，是一种自然权利。但一经法律确认，它就转化为一种法律权利。　　防卫权是有限的还是无限的，这也是关系到正当防卫性质的重要问题。无限防卫权的思想被启蒙思想家所主张，从个人权利神圣不可侵犯的理念出发，认为个人权利的行使只以保障社会其他成员能享有同样的权利为限制，除此以外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。这种理论导致了无限防卫权的思想，就是对正当防卫的强度没有任何控制。而社会法学派则以社会本位的法代替个人本位的法。反映在正当防卫的理论上，就是由过去以个人权利为基础阐发正当防卫的本质，发展到以社会利益为出发点阐发正当防卫的本质，主张立法上对正当防卫权实行一定的控制。我认为，无限防卫权的思想片面强调个人权利，在逻辑上很难与私刑加以区分，并有将国家维护社会治安、保护公民自由的义务通过正当防卫转嫁给公民之嫌，在理论上殊不足取。国家赋予公民以防卫权，是基于人的防卫本能，使刑法合乎情理。同时，防卫权之行使能够制止犯罪，具有一定的社会功效。但如果过分强调防卫的社会功效，甚至将正当防卫当作维护社会秩序的一种手段，赋予公民以无限防卫权，就会导致因国家责任的放弃而滋生私刑。因此，防卫权不能是无限的，无限防卫权会导致防卫权的滥用。正如任何权利都有一定的限制，防卫权也应当具有一定的限制。防卫权限制的思想乃基于以下两个理念：一是社会法益平衡的观点，即在保护防卫人的个人利益的同时，还须考虑保护不法侵害人的合法权益，使两种法益得以平衡。唯此，才能维持社会秩序的稳定性。二是手段与目的相当的观点，即防卫行为所构成之损害，不可超越正当防卫的必要限度，这一限度是足以制止不法侵害所必需的限制。诚然，正当防卫是一种正义行为，是“正与不正”之关系。但任何正义行为都是有限度的；否则，正义就会转化为不义。　　五、正当化事由的形式Ⅱ：避险权　　紧急避险，又称为紧急避难，是正当化事由之一，各国刑法对此一般均有明文规定。紧急避险被认为是“正与正”之关系，因而在性质上不同于正当防卫的“正与不正”之关系。因此，从法理上阐述紧急避险具有重要意义。紧急避险是以损害他人法益的方式保全本人的法益。这种法益损害行为何以正当？这涉及避险权的问题。　　避险权之所以被社会所认可，可以从以下这句古老的法律格言中得以反映：紧急时无法律(Necessita non habet legem;Necessitas caret lege)。紧急避险存在于两种法益的冲突之中，要么丧失本人的财产或者生命，要么牺牲他人的财产或者生命。在这一法益冲突中，如果允许行为人通过损害他人法益而保全本人法益，则享有避险权。对于这种避险权，德国哲学家康德认为只是一种假定的权利，并不能由此认为合法。在此，康德提出了两个值得思考的问题：一是主观评价与客观评价的问题，二是道德评价与法律评价的问题。就前一问题而言，康德认为紧急避险之所以免责，并非客观上合法，而是主观上基于自我保全的意图。就后一问题而言，康德认为紧急避险在道德上是应受谴责的，因而法律上也不得视为合法。因此，在康德看来，避险权只是一种假定的权利，而非真实的权利。康德对避险权的思考是深刻的，但也只是提出了问题而没有真正解决问题。德国哲学家黑格尔则从法的意义上肯定了避险权，从法而不是从道德上论证避险权，这是不同于康德的地方。黑格尔引入了法益比较原理，将法与不法视为一对相对的范畴，并以生命、自由等这样一些更高的价值来论证避险权的正当性。由此可见，黑格尔将避险权视为从生命、自由中引申出来的一项权利。紧急避险正当性来自对人性的体谅，并且与“法不强人所难”的格言相符，这种朴素的认识无疑是正确的。然而，紧急避险毕竟是一种法律制度，应当从法理上得以说明。恰恰在这一点上，学者们的认识往往存在分歧。由来已久的是违法阻却说与责任阻却说之争。违法阻却说认为，紧急避险之所以不为罪，其法理上的根据在于违法性阻却。违法阻却说的主要理论基础是法益权衡说，认为在紧急避险的情况下存在两种法益的冲突，为保全重要法益而牺牲较小法益合乎法秩序的要求。责任阻却说认为，紧急避险侵害的是第三者的正当法益，难以否认其违法性，之所以不为罪，其法理上的根据在于责任阻却。责任阻却说的主要理论基础期待可能性说，认为在紧急避险的情况下由于不可能期待行为人实施合法行为而阻却其责任。上述两种观点的分歧在于：紧急避险是否具有违法性。违法阻却说否认紧急避险的违法性。那么，不违法是否就是合法呢？根据违法阻却说似乎应当得出肯定的结论，这种合法性来自法益权衡，在为保护重大法益而牺牲较小的法益的情况下，根据法益权衡原则肯定紧急避险的合法性具有一定的合理性。但在保护法益与牺牲法益价值相同的情况下，其根据法益权衡原则获得的合法性就存在疑问。为此，违法阻却说需要加以修补。责任阻却说则肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚，仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。但一概地将紧急避险视为违法行为，尤其是将保护重要法益而牺牲较小法益的行为视为违法，则使违法与合法的区分过于机械。实际上，违法与合法的区分是相对的，并且是可以转化的。这里可以引用一句法律格言为证：“紧急使不合法变成合法”(propternecessitatem illicitum efficitur licitum)。因此，责任阻却说断言紧急避险均为违法似有不妥。正是由于上述违法阻却说与责任阻却说各执一词，因而出现了两分说。该说认为无论是把紧急避险一律当作阻却违法性的事由，还是将其一概视为阻却责任的情形，都有片面性。实际上，在某些场合，紧急避险是阻却违法性的事由；而在另一些场合，则是责任阻却事由。我国学者李海东则直接把紧急避险分为正当化紧急避险和免责紧急避险。正当化紧急避险与免责紧急避险的根本区别在于：紧急避险正当化成立的理论根据是冲突说，也就是说，为了避免一个较重要的法益遭受损害而牺牲一个较轻微的法益。因此，避险所保护的法益比避险所损害的法益在质或量上有本质的区别，是紧急避险作为正当化事由成立的关键。缺乏这一区别的避险行为，就缺乏行为的正当性，因而，它也就是违法的。它的可罚性将通过责任论中是否构成免责的紧急避险来决定。二分说又称区别说，放弃寻找紧急避险性质界定的统一答案，是一种较为实际的解决办法。但上述区分是以刑法规定为根据的，在德国刑法中分别对作为违法性阻却事由的紧急避险和作为责任阻却事由的紧急避险作了规定。在其他国家大多没有这种规定，因而出现了超法规的紧急避险这一概念，将作为免责事由的紧急避险包括进去。　　以上争论，实际上涉及一个重要问题，就是在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下能否成立紧急避险；如果成立，其理论根据又是什么？我认为，在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险。从道德上来说，这是一种危险的转嫁。例如所谓卡纳安德斯之板：航船沉没后两人争夺只能载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。在这种情况下，无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己；三是二人互让同时死亡；四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求。如此，则法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪，同样应当承认是紧急避险而不负刑事责任。那么，这种法律规定是否会助长人性的残忍与冷酷呢？这里涉及对行为选择的环境问题，即在紧急情况下不能像在通常情况下一样要求行为人。既然这种保全法益与牺牲法益价值相同的情况属于紧急避险，那么它与其他紧急避险在性质上是否具有同一性呢？这也正是违法阻却说、责任阻却说与二分说的分歧之所在。在上述三种观点中，我倾向于违法阻却说，关键是如何理解这里的违法。如果仅从形式上而不是从实质上考察，即使正当防卫也不能不说是实施了一种法律禁止的行为，例如防卫杀人。但是否违法，还是应当从社会相当性上分析，并且要考虑紧急状态这一特殊情况。基于以上分析，我认为紧急避险是一种违法阻却情形，也就是一种正当化事由。这种正当性并非来自道德评价，而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。　　字库未存字注释：　　＠①原字土右加冢　　＠②原字a上加两点