三是被动性。被动性主要体现在行政许可是依申请的行政行为,行政机关必须应申请人的申请才能启动许可程序。
四是先决性。行政许可是行政机关依公民、法人或者其他组织的申请,经审查后决定其可以从事有关活动的行为,获得行政许可构成从事活动的前提,是充分必要条件。取得行政许可,表明申请人符合法定条件,可以依法从事有关活动。未经许可从事特定活动即为违法。先决性是行政许可的本质特征,是行政许可区别其他行政行为的最为重要的决定性因素。例如,行政确认是对特定法律事实的肯定或者否定;认可是特定民事法律行为生效的必要条件,未经认可不生效;行政给付是是行政机关对申请人享有的保障权的实现;免除是作为义务的解除。上述行政行为均不具有先决性,不构成申请人从事特定活动的充分必要条件。例如,行政给付中尽管申请人需要先申请并经行政机关批准才能获得保障,但这种审批不是行政许可,因其不涉及到申请人实施某种活动;商标注册虽不是行政许可,但对法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品(如烟草制品)的商标注册除外;建设工程完成后应经验收方可投入使用,该验收虽然类似于对规划、施工许可的监督检查,但鉴于未经验收即不得投入使用,因此也属于行政许可。值得注意的是,构成先决性的一定要是“充分必要条件”,如仅为“充分条件”或者“必要条件”则不存在先决性,也不是行政许可,例如,户籍登记是申请人获得行政给付的条件之一,但鉴于获得户籍登记并不能直接意味着申请人获得行政给付,因此,作为充分条件,并不构成先决性,户籍登记也不是行政许可。
此外,还可以从功能的角度进行理解,行政许可是“解除禁止或者限制”,是行政机关预知某些风险并事先加以防范和控制的措施,是一种事前控制手段。凡不是事前控制而是事后监督的,均不是行政许可。
(二)行政许可相关行为
行政许可相关行为是指行政许可实施以及监督检查中,行政许可的实施机关或者其上级行政机关、监察机关针对该行政许可决定作出的一些行为,例如变更、延续,年检、撤回、撤销、注销、吊销,抽样检查、检验、检测、实地检查、定期检验,等等。该部分行为较为复杂,从性质上讲,有的属于法律行为,例如变更、延续、吊销、撤回等行为;有的属于事实行为,例如检验、检测;有的界于二者之间,例如注销等等。从种类来讲,有的属于行政许可,例如变更、延续;有的属于行政处罚,例如吊销;有的属于行政检查,例如实地检验。
在受案范围问题上,根据
行政诉讼法以及有关司法解释的规定,应当坚持以下原则:
第一是依法受理,只受理具体行政行为,对一些事实行为例如检验、检测不能受理。
第二是分类受理,对非许可行为不能作为行政许可案件受理,例如吊销只能以行政处罚案件受理,并结合
行政许可法以及行政处罚相关法律法规的有关规定进行审理。
第三是灵活受理,主要适用于注销。注销分两种情况,一种是因特定行政行为(依法被撤销、撤回或者被吊销)而注销的情况下,注销仅仅是事实行为,并不可诉,申请人可以诉注销的原因行为;另一种是因特定事件(发生不可抗力、死亡、终止)而被注销的情况,此时,注销具有法律行为的特性,申请人可以直接起诉。
最后是概括受理,对行政许可相关行为中所有的监督检查行为,申请人均可以行政机关不履行监督检查职责为由提出不作为之诉。