犯罪构成的体系性思考(一)

陈兴良

【关键词】无
【全文】
　　犯罪构成是指犯罪成立的条件，因而又称为犯罪构成要件。尽管各国刑法对于犯罪的规定有所不同，但犯罪成立必须具备的要件是相通的，这些要件对于区分犯罪与非罪的界限具有重要意义。　　一、犯罪构成的理论　　犯罪构成是犯罪论的基石。由于各国刑法理论的历史嬗进与逻辑结构上的差别，形成了各具特色的犯罪构成的理论体系。　　（一）犯罪构成的概念　　论及犯罪构成，首先需要对犯罪构成的概念作出说明。因为犯罪构成虽然是刑法理论中的一个通用概念，但在理解与使用上又显得十分混乱。　　犯罪构成概念中，构成是关键词，这里的构成通常又称为构成要件。构成要件一词，虽然来自刑法学，但已经形成法学理论中的通用概念。在大陆法系刑法理论中，犯罪构成与构成要件虽然经常混用，但并非如同我们通常所理解的那样，是指犯罪成立的条件。其所谓构成要件(Tatbestand)是指某种行为具备犯罪构成事实，仅是犯罪构成要件之一——构成要件的该当性。具备这一要件并不意味着构成犯罪，因而与我们所说的犯罪构成有别。这种区别，是整体与部分的关系，或者说是种属关系，两者不可混用。大陆法系刑法理论中相当于犯罪成立要件的犯罪构成，一般称为犯罪要件，更为经常使用的是犯罪论体系。犯罪论体系是指犯罪成立要件整体，包括构成要件该当姓、违法性和有责性。在英美法系刑法理论中，不存在构成要件这一概念。我国学者通常将英文中的the material elements ofa crime，或the premisesof a crime,constitution of a crime或ingredients of a crime译为犯罪构成要件，这不能不说是一种意译。可以说，犯罪构成在英美刑法中不是一个严格的专业术语。　　我们现在所理解的犯罪构成，即犯罪成立条件意义上的犯罪构成，来自前苏联刑法理论，前苏联刑法学家A·H特拉伊宁根据主观与客观相统一的观点，将犯罪构成整合为犯罪的主观要件与客观要件的统一，是刑事责任的唯一根据。这样，从大陆法系刑法理论中以构成要件为核心的犯罪构成论到前苏联及我国刑法理论中的犯罪构成论，就发生了一个从形式意义上的犯罪构成到实质意义上的犯罪构成的转变，犯罪构成成为定罪根据。这种转变，是犯罪构成概念的嬗变，同时也是刑法理论的演进。如果对于大陆法系刑法理论中的犯罪构成概念与前苏联及我国刑法理论中的犯罪构成概念之间的这种内涵与外延上的差别不加注意，就会出现理论上的混乱。十分显然，我们是在犯罪成立条件的意义上采用犯罪构成这一概念的，尽管在论及大陆法系刑法理论时，也可能是指构成要件该当性意义上的犯罪构成。总上，我们可以将犯罪构成定义为：刑法规定的、为构成犯罪所必需的客观要件（罪体）与主观要件（罪责）的有机统一。　　（二）犯罪构成的沿革　　在理清犯罪构成概念的基础上，我们还需要进一步描述犯罪构成的学说吏。犯罪构成的概念，最早可以追溯到13世纪。当时的历史文献中出现过Constarede delicto（犯罪的确证）的概念，它是中世纪意大利纠问式诉讼程序中使用的一个概念。在这种纠问式诉讼程序中，法院首先必须调查是否有犯罪存在（一般审问，或称一般纠问）。在得到存在犯罪的确证后，才能对特定的嫌疑人进行审问（特别审问，或称特别纠问）。后来从Constar de delicto一词又引申出Corpus delicti，即“犯罪事实”，这是1581年意大利刑法学家法利斯首先采用的，用以指示已被证明的犯罪事实。这个概念后来传到德国，适用于整个普通法时代，其意义是用于证明客观犯罪事实的存在。如果没有Corpus delicti，就不能进行特别审问。因此，作为诉讼法上的概念，Corpus delicti所表示的是与特定的行为人没有联系的外部的客观实在（罪体），如果不能根据严格的证据法则对这种客观的犯罪事实的存在进行确证，就不能继续进行特别审问，包括拷问在内。Corpus delicti这一概念所包含的基本意义，为此后犯罪构成理论的产生奠定了基础。　　1796年，法国刑法学家克拉因首先把Corpus delicti译成德语Tab-estand，即犯罪构成，但当时仍然只有诉讼法的意义。直到19世纪初，德国著名刑法学家费尔巴哈才明确地把犯罪构成引入刑法，使之成为一个实体法概念。费尔巴哈从罪刑法定主义出发，要求在确认任何行为为犯罪并对之课以任何刑罚时，都必须根据法律的规定来确定。从这一原则出发，费尔巴哈把刑法原则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成，指出：犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。费尔巴哈强调：只有存在客观构成要件的场合，才可以被惩罚。因此，费尔巴哈从法律规定出发，强调犯罪的违法性，并将这种违法性与构成要件统一起来，形成了犯罪构成的客观结构论，对于犯罪构成理论的形成与发展产生了深远的影响。费尔巴哈的同代人斯求贝尔在1805年出版的《论犯罪构成》一书中提出并论述了犯罪构成问题。根据斯求贝尔的观点，犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。这个概念是从刑罚出发，把构成要件作为判处刑罚的条件来确定的。它反映出当时刑罚理论的特点，因为这个时代的刑法理论，一般都是从论述刑罚的本质及其正当性出发的。在整个19世纪，犯罪构成理论主要集中在研究犯罪构成要件的概念、一般构成要件与特别构成要件的区别、主观的构成要件与客观构成要件的区别等问题上，这个时期的犯罪构成理论还没有形成一个系统完整的理论体系。　　现代大陆法系犯罪构成理论是20世纪初期开始建立的。一般认为，大陆法系刑法理论中的犯罪构成理论在20世纪的发展，经历了从古典派的犯罪构成论到新古典派的犯罪构成论，再到目的主义的犯罪构成论的历史演进过程。古典派的犯罪构成论以德国著名刑法学家贝林格(EmstBeling)为代表，贝林格是根据犯罪构成理论建立犯罪论体系的第一人，其理论基础是宾丁(Karl Binding)的规范论。宾丁认为规范是法规的前提，应与法规之本身相区别；以刑法而论，犯罪并非法规之违反，而是对于法规上所示的构成要件予以充足之行为。在法规之后隐藏着一定的规范，才是犯罪人所违反的对象。例如，刑法规定“杀人者处死刑”，是法规；而该项法规包含着“勿杀”的涵义，是规范，两者应予区别。贝林格根据宾丁的这一观念，认为通常所谓犯罪乃违法（即违反规范）的行为，其意义尚不明确。事实上，这种违反规范的行为还必须符合刑法的内容规定，才能构成犯罪。关于这种刑法的内容规定，贝林格以T-atbestand一语称之，就文义而言，本为“行为情况”之义，用以表示刑法分则上所规定的抽象的犯罪行为事实，亦即所谓犯罪类型。贝林格指出：犯罪不只是违法有责之行为，而且是相当于刑法的规定的犯罪类型，亦即构成要件之行为。因此，任何行为成立犯罪应以构成要件该当性为其第一属性，此外并须具备违法性及有责任。贝林格关于犯罪构成要件的理论前后存在一个变化的过程，在早期，贝林格认为构成要件系客观的概念，构成要件的要素只限于记述性要素和客观性要素。所谓记述性要素是在确定其存否时只需要认识判断而无需特别的价值判断的要素；而所谓客观性要素是不涉及到行为人的内心的、在外表上能够认识其存在的要素。因为贝林格是脱离违法性和责任来理解构成要件的观念的，所以认为成为构成要件内容的要素，不是象违法性的要素那样包含着评价的规范性要素，也不是象责任的要素那样包含着主观的要素。贝林格的这种构成要件概念，是以罪刑法定主义为背景，期求犯罪类型的明确化。贝林格主张的这种构成要件的概念，具有下列特征：(1)构成要件乃刑法所预定的犯罪行为的客观轮廓，与主观要素无关，在价值上是中性无色的。(2)构成要件与违法性亦无直接关系，构成要件该当的行为与违法行为之间的关系，恰如一部分相交的两个圆周。(3)构成要件该当性与有责性之概念相异，例如，有杀人行为的，其行为虽与杀人罪之构成要件该当，然其是否有责尚不能因此确定。如果是出于正当防卫杀人，仍属无责。贝林格较为系统地论述了构成要件，并把它与犯罪类型相等同，这一思想有其深刻之处。即将各种各样、形形色色的犯罪行为抽象概括为一定的行为类型，并在法理上予以阐述。这对于刑法理论来说是一大深化。当然，贝林格将构成要件与犯罪类型混为一谈的观点是不妥的，受到不少刑法学家的批评。因为犯罪类型应该是对犯罪的分类，而犯罪是主观要件与客观要件的统一。因此犯罪类型的概念不止于客观上的行为状况，而且应该包括主观上的违法要素。对于这一点，贝林格本人也意识到了，因而发生了大ｚｈǒｎｇ＠①仁所说的对于构成要件在理解上从犯罪类型到指导形象的转变。贝林格在其晚年对其学说进行了修正，将犯罪类型与构成要件加以区别。例如刑法上的盗窃罪是一种犯罪类型，含有主观的及客观的诸种要素。而此要素必经“窃取他人之物”之指导形象，加以整理总合，而后始有盗窃之犯罪类型可言。按照贝林格的理解，构成要件乃在逻辑上前置于各种犯罪类型之指导形象。　　站在古典派立场上对贝林格的观点进行修正的是德国著名刑法学家麦耶尔(Max Ernst Mayer)。麦耶尔在1915年出版的刑法教科书中虽然沿袭了贝林格的犯罪论体系，但对贝林格的构成要件概念作了修正，主要体现在阐述了构成要件与违法性的关系。麦耶尔认为，在构成要件中存在规范性因素，例如盗窃罪中“他人之物”的“他人性”，伪证罪中证言的“不真实性”等，均与价值中立的构成要件要素有别，属于评价因素。在这种情况下，麦耶尔把构成要件要素分为两种：一是通常的构成要件要素（即纯客观的要素），二是含有评价因素的不纯正构成要件要素。麦耶尔虽然把评价性的规范要素称为“违法性的纯正要素”，但基于刑法条文已将他们作为“行为情况”考虑在内，所以只能在构成要件概念领域才能把他们表达出来，因而又将之与违法性区别开来。在这个意义上说，麦耶尔虽然发现了构成要件中的规范性要素，但仍然没有将构成要件与违法性的关系从理论上理顺，反而发生了混杂。当然，麦耶尔对于构成要件中规范性因素的见解，形成了对贝林格关于构成学体系中性无色的理论的冲击，为此后新古典派的犯罪构成论的阐述奠定了基础。　　新古典派是建立在对古典派的构成要件理论的批判的基础上的。其中代表人物是德国著名刑法学家迈兹格(Edmund Mczger)。迈兹格在1926年发表的《刑法构成要件的意义》一文中首次将“不法”引入构成要件概念。迈兹格不同意贝林格关于构成要件系中性无色之说，认为构成要件是可罚的违法行为而由刑法加以类型性的记述，凡行为与构成要件相符合的，除因例外的情形，有阻碍违法原因者外，即系具有违法性。因为刑事立法对于构成要件该当之行为规定刑罚效果，就是为了明确宣示该行为之违法。因此，构成要件的作用在于：(1)表明一定的法律禁止对象，从而建立客观生活秩序。(2)表明评价规范，作为法律准绳。迈兹格反对贝林格所主张的构成要件中性无色的见解，将客观的构成要件与违法性相结合，形成客观的违法性论，成为其学说的一大特色。迈兹格认为，在客观方面，犯罪乃“构成要件的违法”，亦即“构成要件的违法行为”，而不是“该当于构成要件”并且“违法”的行为。因此，迈兹格不同意贝林格将构成要件该当性视为犯罪成立之第一属性的观点，认为构成要件该当性并非独立的犯罪成立要件，而只是限制修饰各种成立要件的概念，如：构成要件该当的行为、构成要件该当的违法以及构成要件该当的责任。而行为、违法、责任三者构成其犯罪论的核心。　　除主张客观的违法性论以外，还倡导主观的违法要素之说，这说明迈兹格的客观主义立场并不彻底，这也是迈氏构成要件学说区别于贝林格的一个重要标志。迈氏认为，可罚的违法虽系客观之状态而由刑法上之构成要件加以明白宣示，然而人类之外部行为无一不起源于内在的精神活动。法律固然不能单纯支配人的内心，而成为心情的规则。但当规范外部行为的时候，对于内在的心理状态，自然不能不予以关注。因此，在法律上确定何者为违法，有时如不兼从行为以及行为之内在根源——主观的因素并加以判断，当无从明其真谛。这种主观因素为刑法上违法评价所不可或缺者即称为“主观的违法要素”，因此，迈兹格的构成要件中已经（虽然例外地）包含了主观违法要素。　　如上所述，迈兹格从贝林格纯客观的构成要件论，转向主观违法要素的构成要件论。但迈兹格仍将主观违法要素限于目的犯等个别情况，而对于一般犯罪之违法，仍然认为可以离开主观的犯罪心理而单就客观行为方面予以评价。许多德国刑法学者不满足于迈兹格的保守态度，而主张扩大主观的违法要素的概念，认为一切犯罪之构成要件中均有其主观的因素，在这种情况下，目的主义的犯罪构成论应运而生。目的主义的犯罪构成论以德国著名的刑法学家威尔采尔(H Welzel)为首创者。威尔采尔在否定因果行为论的基础上，提出目的行为论。根据威尔采尔的见解，作为犯罪论基石的刑法上的行为，是人的有预定目的、并根据预定目的选择手段加以实现的举止，而不是象因果行为论所认为的那样，仅是纯粹的因果历程。由此，威尔采尔提出构成要件的主观性要素的观点，并把故意与过失作为构成要件的要素。在此基础上，目的主义的犯罪构成论的另一代表人物墨拉哈(Maurauh)亦力主此说。墨拉哈认为刑事立法设立犯罪构成要件，并非仅机械禁止法益之侵害而已，而且还注意侵害行为的种类、方式及其附随环境事实等，而将其列入构成要件之中，由此形成各种构成要件的类型并予以不同的刑法评价，以区别刑罚轻重。现代刑法在评价犯罪的时候，不仅注意结果无价值，而且注意行为无价值。墨拉哈特别强调行为之无价值，将其与结果无价值相对比，意在排斥以往狭隘的法益侵害因果论，认为目的行为才能洞察反社会的意识与违背法律秩序的真象。构成要件既是刑法上类型化的行为，其违法性并不仅因其侵害法益，而且与违背法律秩序的意思密切相关。这种违背法律的意识包括犯罪目的、故意、倾向等因素。从而，墨拉哈将构成要件的内容区分为两方面：一为行为之要素，包括目的意思及意思活动。二为结果之要素，因为犯罪当然亦涉及对法益的侵害，所以构成要件中又常包含刑法上认为重要之某种侵害法益结果。申言之，墨拉哈创立了目的行为论，而与以往的因果行为论相区别，发展了构成要件的学说。　　通过以上刑法学家的努力，大陆法系的构成要件从诉讼法引入实体刑法，从客观结构发展到主观结构，形成一种综合的构成要件论，成为犯罪论体系的理论框架。　　前苏联刑法学家在批判地借鉴大陆法系列法理论中的构成要件论的基础上，创立了独具特色的犯罪构成理论。在前苏联犯罪构成理论形成过程中，著名刑法学家A·H·特拉伊宁起到了重要作用。特拉伊宁揭示了刑事古典学派的犯罪构成的客观结构和刑事实证学派的犯罪构成的主观结构之间的对立性。刑事古典学派认为，罪责的存在是刑事责任的必要前提。但是，刑事古典学派在这一点上，不是把主观要素而是把客观要素摆在前面，也就是说，不是把行为者的特征而是把行为的特征摆在前面。古典学派的犯罪构成要件论，就是在这样客观的基础上形成的。早期刑事古典学派的代表费尔巴哈认为，从法律观点来说，犯罪构成要件就是包括违法行为在内的各种事实，或者是个别行为一些标志的总和。也就是说，费尔巴哈只将行为性质的标志作为构成要件。但是，费尔巴哈并不忽视责任的主观意义，即罪责存在的意义，而是把它置于构成要件范围之外。因此，符合犯罪构成要件的，首先是刑事责任，其次才是行为者承担刑事责任。刑事人类学派与刑事社会学派相互之间存在着相当大的差异，尽管如此，在反对刑事古典学派客观结构论这个重大问题上，还是有共同观点的。在批判资产阶级主观与客观相割裂的犯罪构成要件论的基础上，特拉伊宁指出：苏维埃刑法理论，从马克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发，主张把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辩证地统一起来。而近代资产阶级的犯罪构成要件论，却总是纠缠在究竟犯罪构成要件的两种结构——客观结构与主观结构——当中何者占据优势地位的问题上，这就是两者的不同点。由此可见，在苏维埃刑法体系中，刑事责任不是与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位，而是以其所具有的客观性质作为一切标志的，也就是说，必须根据犯罪主体与犯罪的所有情况，辩证地研究犯罪行为。这种主客观相结合的犯罪构成就成为刑事责任的唯一根据。特拉伊宁于1946年出版了《犯罪构成的一般学说》一书，这是前苏联关于犯罪构成理论的第一部专著，它全面地、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的同容体系结构，研究了与犯罪构成有关的各种问题。　　这种犯罪构成理论的特点是，赋予犯罪构成以社会政治的实质内容，在社会危害的基础上建构犯罪构成，使犯罪构成成为社会危害性的构成。尤其是将大陆法系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的构成条件论改造成犯罪条件之全部的犯罪构成论，形成了完整的犯罪构成理论。　　（三）犯罪构成的性质　　犯罪构成作为刑法理论的基石范畴，需要从理论上进一步对其性质加以界定。对此，存在以下几个值得研究的问题：　　1.犯罪构成是法律规定还是理论命题　　犯罪构成是一个理论色彩十分浓厚的概念，在刑法条文中一般难寻其踪迹。这样，就提出了一个问题：犯罪构成究竟是一种法律规定还是一个理论命题？换言之，犯罪构成是否具有法定性？对这个问题，在我国刑法理论上存在争论。即使是从刑法理论的构造上来说，也有进一步研究之必要。　　从大陆法系刑法理论中犯罪构成的起源看，构成要件是在罪刑法定主义的基础上建立的一个观念，具有无可辩驳的法定性。从犯罪构成理论的演变来看，犯罪构成之所谓构成要件最初是对刑法分则规定的具体犯罪的各种行为特征加以概括的结果，是一种特殊的构成条件。只是随着刑法总则与分则的分体例的形成，才从特殊的构成条件发展为一般构成条件。当然也不可否认，在犯罪构成的发展过程中，刑法理论起了相当大的推动作用。可以说，没有刑法学家的努力，就不会有犯罪构成理论，更不会有以犯罪构成为基础的犯罪论体系。由此，我们首先应当把犯罪构成当作一种法律规定，充分肯定犯罪构成的法定性。在此基础上，我们还可以把犯罪构成当作是对刑法规定的构成要件的一种理论概括。那种将犯罪构成的法定性与理论性割裂的认识，显然是不可取的。　　犯罪构成的法定性，表明犯罪构成是不能离开法律规定而存在的，对于犯罪构成的分析，应当以各国的刑法规定作为其法律根据。只有这样，才能在犯罪构成的法定上贯彻罪刑法定原则。可以说犯罪构成的法定性是罪刑法定原则中罪的法定性的直接体现。犯罪构成的理论性，表明犯罪构成的存在发展都离不开理论概括。这种理论性，揭示了犯罪构成的共同特征，从而为各国刑事立法提供了理论指导，更为重要的是，犯罪构成理论也为罪刑法定原则的实行奠定了理论基础。如果没有在刑法学中对犯罪构成要件的组成分析，罪之法定也就无从谈起，因此，我们应当从法定性与理论性的统一上理解犯罪构成。　　2.犯罪构成是法律标准还是构成事实　　犯罪构成作为一种法律规定与理论命题，是在对各种犯罪事实加以抽象与概括的基础上形成的，但能否将犯罪构成等同于构成事实呢？显然，我们的回答是否定的。　　犯罪构成，如前所述，是从诉讼法中引入实体法的。不可否认，在诉讼法中使用构成要件一词，指的是构成事实，例如，杀人罪的构成要件是尸体、杀人工具等这样一些足以证明杀人案件确已发生的事实情况。但当构成要件引入到刑法中来，犯罪构成存在一个从以构成事实逐渐地演变成为法律规定的行为构成犯罪的标准的过程，在一个时期，德语中的构成要件Tatbestand一词既包含构成要件也包含构成事实的意义。为了区别两者，一般要加上一定的形容词。例如，构成要件理论的创始人贝林格在指构成要件时使用了概念的构成要件(Begrifflicher Tatbes-tand)，在指构成事实时则使用了具体的构成要件(Konkreter Tatbest-and)。K·E·麦耶尔也区别了抽象的构成要件(AbstrakterTatbestand)和具体的构成要件(KonkreterTatbestand)、法律的构成要件(Gesetz-licherTatbestand)和事实的构成要件(FaktischerTatbestand)。抽象的或者法律的构成要件指的是构成要件，具体的构成要件或者事实的构成要件则指的是构成事实。构成要件一词传入日本，在日语中，为了避免混淆而把一个叫做构成要件，其他的叫构成事实。这样的构成要件是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。如此一来，它就不是具体事实。由此可见，现在刑法理论中的犯罪构成要件是指犯罪的规格，这是一种法律标准，与构成事实是有所不同的，这已达成共识。因此，我们只能在法律关于犯罪的规格或者标准的意义上界定犯罪构成的性质。　　3.犯罪构成是纯客观性要素还是包括主观性要素　　在构成要件理论产生过程中，贝林格认为构成要件仅限于客观要素，即不涉及到行为的内心的、在外表上能够认识其存在的要素，是一种纯客观的构成要件论。贝林格的这种观点是脱离责任来理解构成要件的结构。及至麦耶尔，开始考虑到主观性的要素即行为人内心要素在构成要件中的意义，因而转向主观的构成要件论。当然，麦耶尔的构成要件的主观性要素仍然只限于目的犯、倾向犯等特殊场合。在这种情况下，构成要件与责任仍然是犯罪构成的两个不同要件。我们现在所说的犯罪构成，已经不是与责任并列意义上的构成要件，而是指犯罪成立条件。因此，犯罪构成是客观性要素与主观性要素的统一，这就是所谓主观与客观相统一的原则。主观与客观相统一，是前苏联及我国刑法中犯罪构成理论的特点之一，受到充分强调。其实，现代刑法中的任何犯罪构成都是以主观客观统一为前提的，关键在于如何统一，犯罪构成理论构造上的差别，是统一的形式不同而已。大陆法系刑法理论呈现的是一种从客观到主观相递进式统一，而前苏联及我国刑法理论呈现的是一种客观与主观相对应式统一。无论如何统一，犯罪构成既包括客观性要素又包括主观性要素，这是一个不争的事实。　　4.犯罪构成是纯记述性要素还是包括规范性要素　　记述性要素与规范性要素是有所不同的，前者包括在确定其存否时只需要认识判断而无需特别的价值判断的要素。例如杀人，就是一种记述性要素，杀人是一种剥夺生命的行为，而人是一种生命性存在，对于这种记述性要素的理解，无须经过价值判断。后者是指伴随着规范评价的构成要件。这种规范评价，一般情况下是社会评价，例如非法持有枪支，这里的“非法”就需要通过关于枪支管理法判断这种持有枪支行为是否具有非法性。同时，在某些情况下，规范评价还包括文化评价，例如猥亵妇女，这里的猥亵在不同文化背景的社会里，理解是全然不同的。此外，淫秽物品中的淫秽，也是一种文化评价因素。　　那么，犯罪构成是纯记述性要素还是也包括规范性要素？对此，贝林格坚持一种纯记述性的要素，体现了一种法律实证主义的立场。而麦耶尔在构成要件中承认包括规范要素，日本学者小野清一郎认为，即使在不象明显地应当属于规范要素的场合，在判断是否有符合构成要件的事实之际，也不可否认地有判断背后的法的、伦理的评价。表面看来是记述性的法律概念，可是在社会适用它的时候，往往也伴有规范的评价性的判断。我们认为，构成要件当然首先是对客观事实的记述，因而在刑法分则中的构成要件一般都是记述性或者描述性的，通过对这种客观事实的认识就可以认定犯罪。但在某些情况下，离开规范评价就无从对行为性质加以判断，为此就需要通过规范性要素规定这种构成要件。更为重要的是，任何法律规定，都是在一定的文化的、伦理的环境中存在的，因而无不打上这种文化的、伦理的烙印。　　二、犯罪构成的体系　　犯罪构成是由主观与客观的一系列要件组成的，这种要件按照一定的逻辑建构形成犯罪构成的体系。由于各国的刑法文化传统和法律规定上的差别，因而决定了犯罪构成的体系上的不同。分析起来，以德国为代表的大陆法系的犯罪构成体系、以英美为代表的英美法系的犯罪构成体系和前苏联及其他国的犯罪构成体系，是三大具有代表性的犯罪构成体系，在此分别加以叙述与比较。　　（一）递进式的犯罪构成体系　　以德日为代表的犯罪构成体系，由构成要件该当性、违法性和有责任构成，由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而我们称为递进式的犯罪构成体系。　　1.构成要件该当性　　构成要件该当性是指行为符合刑法分则所规定的某个具体特征。构成要件该当性中，又包括以下内容：(1)构成要件的行为。该当构成要件的行为称为实行行为。行为又可以分为作为与不作为，由此构成作为犯与不作为犯。作为犯是指把作为构成要件内容的作为加以规定的犯罪，如杀人罪或盗窃罪都属于这类犯罪。不作为犯则可分为两种：一是纯正的不作为犯，即把作为构成要件内容的不作为规定为犯罪。二是不纯正的不作为，即以不作为实现作为构成要件内容的作为加以规定的犯罪。(2)因果关系，指行为与结果之间是否存在刑法上的重要因果问题，也就是构成要件该当性的问题。(3)构成要件的故意，指在认识符合构成要件的外在客观事实之后并企图实现的意思。一般认为，构成要件的故意不包括违法性意识，因而与作为责任要素的故意在内容上存在差别。(4)构成要件的过失，指不认识也不容忍构成要件的结果，由于不注意，即由于违反注意义务引起结果的发生。　　2.违法性　　行为具备构成要件该当性还不属于犯罪，是否构成犯罪，还须考察行为是否具有违法性。构成要件是违法行为的类型，如果行为符合构成要件，一般可以推定该行为属于违法。但如果行为具有刑法上所规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由，则该行为就不属于犯罪。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由和自救行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由。　　3.有责性　　有责性是指能对行为人的犯罪行为进行谴责。某一行为构成犯罪，除行为该当构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。在有责性中，包括以下要素：(1)责任能力，即成为谴责可能性前提的资格。凡是具有认识能力和控制能力的人，就认为具有责任能力。(2)故意责任，作为责任要素的故意是指在认识构成要件事实的基础上，具有违法性意识以及产生这种意识的可能性。(3)过失责任，作为责任要素的过失是指违反主观注意义务而具有谴责可能性。(4)期待可能性，是指在行为当时的具体情况下，期待行为人做出合法行为的可能性。尽管对于期待可能性在责任中的地位存在不同见解，但期待可能性作为责任要件是大陆法系刑法理论的共识。　　（二）耦合式的犯罪构成体系　　以前苏联及我国为代表的犯罪构成体系，由犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面构成。由于这四个要件之间具有耦合式的逻辑结构，因而我们称之为耦合式的犯罪构成体系。　　1.犯罪客体　　犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。刑法总则条文在规定犯罪的概念时概括列举了刑法所保护的社会关系的各个方面，分则条文则规定了各个具体犯罪所侵犯的社会关系的某一方面。由于犯罪的社会危害性集中表现在犯罪对社会关系造成或可能造成的侵害上，因此，犯罪客体是任何犯罪成立都不可缺少的要件，只不过不同的犯罪所侵犯的具体客体有所不同而已。由于犯罪对社会关系的侵犯通常通过对一定的物或人即犯罪对象的侵犯体现出来，因此犯罪对象也是许多犯罪成立的必备条件。当然，犯罪分子的行为作用于犯罪对象只是一种表面现象，其背后体现的仍是具体的社会关系。　　2.犯罪客观方面　　犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。因此，犯罪客观方面是表明犯罪活动在客观上的外在表现的要件。说明犯罪客观方面的事实特征是多种多样的，概括起来，首先包括危害行为。只有通过危害行为，社会关系才会受到侵犯。犯罪本身就是具有严重社会危害性的行为，犯罪构成的其他要件其实都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，因此，危害行为是犯罪构成的核心要件。其次，犯罪客观方面包括危害结果。危害结果即危害行为对社会造成或可能造成的危害。如果行为不可能给社会造成危害，不属于犯罪行为。危害行为和危害结果是任何犯罪成立必须具备的犯罪客观方面要件，除危害行为和危害结果外，有些行为必须在特定的时间、地点实施或采取特定的方法、手段实施才能构成犯罪。因此特定的时间、地点、方法成为犯罪构成客观方面的选择要件。这些选择要件对某些犯罪的成立具有决定性的意义。　　3.犯罪主体　　犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位，因此，犯罪主体是表明行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。犯罪主体主要是指达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，实施了危害行为的自然人。除自然人外，单位也可以构成一些犯罪的主体。根据刑法规定，未达到法定刑事责任年龄或不能辨认、不能控制自己行为的自然人不具备犯罪主体资格，达到相对负刑事责任年龄的自然人只能成为刑法所列举的某些特别严重犯罪的主体。达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人称为一般主体。此外，有些犯罪还需要行为人具有特定的身份或职务才能构成，这类犯罪的主体称为特殊主体。　　4.犯罪主观方面　　犯罪主观方面是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态。因此，犯罪主观方面是表明在实施危害行为时行为人所抱的主观心理状态的要件。犯罪主观方面首先包括罪过，即犯罪的故意或过失。根据刑法规定，主观上既无故意又无过失，即使行为在客观上造成了损害结果，行为人也不负刑事责任。因此，罪过是一切犯罪成立所必备的主观方面要件。此外，刑法规定某些犯罪必须具备一定的目的才能构成，因此犯罪目的是部分犯罪主观方面不可缺少的内容。　　（三）双层次犯罪构成体系　　以英美为代表的犯罪构成体系，具有双层次性的特点。英美刑法的犯罪构成分为实际意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实际意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。由于这种构成要件具有双层次的逻辑结构，因而我们称之为双层次的犯罪构成体系。　　1.犯罪行为　　犯罪行为(actus reus)是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义与狭义之分：广义上的犯罪行为，指犯罪心理以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为(act)和意识(volun-tariness)构成。犯罪行为是法律予以禁止并力求防止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素。　　2.犯罪意图　　犯罪意图(mens rea)，又称为犯罪心理(guilty mind)，是英美法系犯罪构成的主观要件。“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪”(Ac-tusnon facit reum,nisi mens sit rea)是英美刑法的一条原则，它充分体现了犯罪意图在构成犯罪中的重要意义。在美国刑法中，犯罪意图分为以下四种：(1)蓄意(mention)，指行为人行动时自觉目的就是引起法律规定为犯罪的结果，或者自觉目的就是实施法律规定为犯罪的行为。(2)明知(knowingly)，指行为人行动时明知道他的行为就是法律规定为犯罪的行为或者明知道存在着法律规定为犯罪的情节。(3)轻率(reckl-essly)，指行为人轻率地对待法律规定为犯罪的结果或情节，当行动时他认识到并有意漠视可能发生此种结果或者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。(4)疏忽(negligence)，指行为人疏忽地对待法律规定为犯罪的结果或情节，当行为时他没有察觉到可能发生此种结果或者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。从犯罪意图的内容来看，主要是行为人对于其犯罪行为的一种心理状态，它是构成犯罪的基本因素。　　3.合法抗辩　　合法抗辩(Legal defense)，又称为免责理由，它具有诉讼法的特点，它在长期司法实践中，对于刑事诉讼中的辩护理由加以理性总结形成的，并从诉讼原则上升为实际上的总则性规范。内容包括：未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、圈套、安乐死、正当防卫、紧急避难等。　　（四）犯罪构成的比较　　从三大具有代表性的犯罪构成体系的内容分析，尽管在体系结构上各不相同，但其构成要件上又有相通之处。至少，以下要件是不可缺少的：(1)行为要件。这一要件在递进式的犯罪构成体系中，往往放在构成要件该当性中；在耦合式的犯罪构成体系中则是犯罪客观方面的首要内容；在双层次的犯罪构成体系中，是犯罪要件。“无行为则无犯罪”，几乎是各国刑法的通例。(2)罪过要件。这一要件在递进式的犯罪构成体系中，放在有责任中，属于责任条件；在耦合式的犯罪构成体系中则是犯罪主观方面的基本内容；在双层次的犯罪构成体系中，是犯罪本质要件。如果说上述两个要件是无可辩驳的，在三大具有代表性的犯罪构成体系中，都作犯罪构成的要件加以确立，那么，犯罪客体、犯罪主体以及违法性是否是犯罪构成要件在刑法理论上存在争论。对此，有必要加以专门讨论。　　1.犯罪客体是否属于犯罪构成要件　　犯罪客体是前苏联刑法理论中的一个独特概念，犯罪客体被确定为是犯罪行为所侵害的社会关系，从而将其与犯罪对象相区分。犯罪客体确立的理论根据是马克思在1842年所说的《关于林木盗窃法的辩论》一文中的下述论述：“犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身，也就在于实现了不法的意图。”应该说，马克思深刻地揭示了犯罪行为的实质：林木只是所有权的载体，所有权才是犯罪所侵害的实质内容。但这种所有权在法律上表现为一种权利，其进一步的本质又在于利益。侵害林木的国家神经实际上是触犯了法律保护的某种利益。那么，从马克思的上述论断能否引申出作为犯罪构成要件的犯罪客体呢？我们的回答是否定的。因为马克思在上述论断中论述的是犯罪的本质而不是犯罪构成的问题，这种对犯罪本质的理解与利益侵害的观点是一致的。　　在我国刑法理论中，在引入前苏联的犯罪构成体系的同时也引入了犯罪客体的概念，犯罪客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系的表述长期以来占统治地位。社会关系又进一步确定为是人们在生产过程和生活过程中形成的人与人之间的相互关系，并将犯罪客体与犯罪对象加以区分，认为犯罪对象是社会关系的主体和物质体现，由于犯罪客体具有抽象性，个别学者对此指出质疑，并以社会利益取代之，认为犯罪客体是犯罪主体的犯罪活动侵害的，为刑法所保护的社会主义社会利益。应该说，这种利益侵害说与大陆法系刑法理论的法益侵害说已经相当接近。尽管如此，这种观点仍然把犯罪客体作为犯罪构成的要件。　　在大陆法系递进式的犯罪构成体系和英美法系双层次的犯罪构成体系中，都没有犯罪客体这一要件。即使有称为客体的，一般也是将客体分为行为客体与保护客体。这里的行为客体就是我国刑法理论中的犯罪对象，而保护客体是指法益，行为客体是构成要件，保护客体不是构成要件，两者具有性质上的区别。在此，有以下三个问题确实值得研究：(1)作为犯罪构成的要件，应当是犯罪的实体性存在。而犯罪客体不属于犯罪的实体内容本身，而是在犯罪之外的某种社会构成要素。无论是把这种社会要素视为犯罪所侵害的社会关系（利益）还是视为刑法所保护的价值，虽然都与犯罪相关联，但不能纳入犯罪要件的体系之中。(2)犯罪客体与犯罪对象的区分是没有哲学根据的，将客体与对象赋予不同的蕴含，缺乏理论根据。(3)犯罪客体的功能在于揭示犯罪的本质特征，这一功能不是犯罪构成要件所要承担的，而是犯罪概念的功能。因此，在功能上，犯罪客体与犯罪对象具有重合性。由此可见，犯罪客体的存在是不必要的，它不是犯罪构成要件。　　2.犯罪主体是否为犯罪构成要件　　任何犯罪都离不开一定的主体，犯罪是人实施的，这是一个不可推翻的事实。但是否把犯罪主体作为犯罪构成的要件，却仍然是一个值得研究的问题。　　在大陆法系犯罪构成理论中，并没有我们通常所说的犯罪主体这样一个犯罪构成要件。犯罪主体的内容被分解为两部分，在构成要件该当性中，论述行为的主体，将其与行为客体相对应，这里的行为主体是指“人”，没有其他特殊限定。在一般情况下，这里的“人”是指自然人。在某些领域（通常所说的行政刑法）中，“人”也指法人。由于构成要件该当性只是犯罪成立的第一个要件，因而无论什么人，只要实施了构成要件该当的行为，就具备了行为主体这一要件。在有责性中，论述责任能力。责任能力是责任的前提，如果没有责任能力，就不存在罪过问题。在责任能力中，以否定要件的形式论述无责任能力的情形。从否定要件这一点看，大陆法系犯罪构成中的责任能力要件与英美法系犯罪构成中作为合法抗辩内容的未成年、精神病等要件具有性质上的同一性。　　在前苏联的犯罪构成中，犯罪主体是犯罪构成主观方面的要件。但是，将犯罪主体纳入犯罪构成要件，即使是前苏联著名刑法学家A·H·特拉伊宁也持有不同观点，他认为责任能力不应放在犯罪构成的范围内解决，而应当置于犯罪构成的范围之外，然而，通理仍然把犯罪主体作为犯罪构成要件，即使特拉伊宁也不例外。我国刑法理论也将犯罪主体列入犯罪构成，通说的排列顺序是犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面。个别学者甚至认为应将犯罪主体列为犯罪构成的首要要件，按照犯罪主体——犯罪主观方面——犯罪客观方面——犯罪客体的顺序排列。尽管如此，我国学者也对犯罪主体是否属于犯罪构成要件问题提出质疑，或者从行为构成与行为人构成的区分，认为将犯罪主体作为犯罪构成要件是行为人构成，而犯罪构成应当是行为构成，所以不应包括犯罪主体，或者将刑事责任的基础与刑事责任的条件加以区分，认为犯罪构成是刑事责任的基础，而犯罪主体是刑事责任的条件。前者解决是否犯罪的问题，后者解决是否刑罚的问题；或者把行为人的刑事责任年龄和刑事责任能力视为是阻却刑事责任的事由，不是犯罪构成的事由。由此可见，对于犯罪主体的构成要件地位否定的理由各有不同。尤其值得注意的是，我国学者提出主体资格与主体身份相分离的观点，认为作为犯罪的资格主体或主体资格，是行为的实施并是否构成犯罪的物质基础，从而是产生犯罪构成的前提。而作为犯罪的现实主体或主体身份，则是建立在资格主体所实施的行为已经符合某种犯罪构成因而构成犯罪的基础上，从而是具备犯罪构成的必然结果。由此得出结论：无论上述哪一种主体都不是也决不应该是犯罪构成的必要要件。在我看来，资格主体与身份主体之分，就是犯罪前的主体与犯罪后的主体之别。犯罪前，主体只是一种犯罪的动机（可能性）；犯罪后，主体是一种犯罪的结果（现实性）；上述对于刑法中的主体在逻辑上的区分虽然对于解决主体先于犯罪构成还是犯罪构成先于主体的问题有所裨益，但这种区分的定义是技术性的而非实质性的。当然，在犯罪主体不属于犯罪构成要件这个结论上，与前述观点是一致的。　　根据我国通行的犯罪构成理论，犯罪主体不作为犯罪构成要件，会引起对现行犯罪概念的重大理论颠覆。犯罪构成是区分罪与非罪的标准，难道不具备犯罪主体的人也能构成犯罪吗？即使是将犯罪主体作为刑事责任条件，也仍然存在犯罪构成与刑事责任的关系如何处理的问题。根据通说的观点，犯罪构成是刑事责任的根据，只有具备犯罪构成才能承担刑事责任。在这种情况下，犯罪构成与刑事责任是承转关系，换言之，只要行为具备犯罪构成，就应当承担刑事责任。因此，将犯罪主体排斥在犯罪构成的范围之外就会得出结论：精神病人等不具备刑事责任能力的人实施的该当构成要件的行为也是犯罪，只是不负刑事责任而已。显然，这种对犯罪概念的理解是我国刑法理论所难以接受的。因为通常都把应受刑罚处罚性作为犯罪的特征之一，不具备这一特征的行为就不应认为是犯罪。