刑法机能二元论
陈兴良
【关键词】无
【全文】
在任何一个社会，人权保障与社会保护都应当互相协调，从而在更大程度上实现
刑法机能。本文旨在科学地界定
刑法的人权保障机能与社会保护机能的基础上，对
刑法的双重机能进行联结考察。
一
刑法，尤其是近代
刑法，在人权保障方面发挥着重要的作用。马克思将法律（包括
刑法）称为人民自由的圣经，就是极言法律，主要指
刑法具有人权保障机能。在我国当前市场经济的社会条件下，
刑法的人权保障机能更加引起人们的重视。
对
刑法中人权及其人权保障机能的分析，始于
刑法特殊性。在法律体系中，
刑法的限制性是最为明显的，它是其他法律的制裁力量。
刑法涉及对公民的生杀予夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免遭犯罪的侵害。但这种刑罚权如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。正是在
刑法存在的这一特殊矛盾中，
刑法中的人权保障的重要性才得以凸现并受到充分的重视。因此，人权保障的
刑法意义主要体现在以下两个方面：
（一）
刑法对被告人权利的保障
刑法中的人权首先是指被告人的实体权利（以下简称被告人权利）。被告人是指被指控为有罪的人，又叫犯罪嫌疑人。
刑法中的人权保障，最表层的分析，涉及对被告人权利的保护。在这个意义上，可以把
刑法称为犯人（应当是指被告人）的大宪章。在
刑法中，存在着一种刑事法律关系或称
刑法关系。这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间的一种权利义务关系，它以刑事责任的形式得以表现。从以有关机关为代表的国家这方面来看，这些权利和义务是：根据犯罪行为和犯罪人危害社会的程度对罪犯进行惩处，适用和执行刑罚，进行改造和再教育，以及保障判刑和服刑的法律措施。从犯罪人这方面来看，他们的权利和义务则是对所实施的行为及由此产生的一切后果接受和承担刑罚或其他影响方法，同时有权要求严格按照
刑法、
刑事诉讼法和劳动改造规范的规定适用、确定和执行
刑法影响方法。〔1〕在这种刑事法律关系中， 被指控为有罪的公民与国家司法机关之间存在的这种权利义务关系表明：被告人尽管被指控为有罪，但并不因此而处于完全丧失权利简单地成为司法客体的地位，被告人的人权仍然受到法律的保障。这也正是现代法治区别于专制社会刑事制度的重要特征之一。在专制社会里，公民一旦被指控为有罪，便丧失了一切权利，处于被折磨和被刑讯的地位，甚至受到非人的待遇。在这种情况下，被告人就根本谈不上人权。例如，美国学者指出：18世纪
刑法规定的刑罚是野蛮的，它允许实行刑讯逼供以获取犯罪事实和同案犯，对数百种罪行几乎都适用死刑。法律通常不公布，市民很难判断他们的行为是否违法。那种完全没有“正当的法律程序”的逮捕常常是随意和任性的。因此，美国学者认为，“不确定”是18世纪
刑法最典型的特征。〔2 〕这里的“不确定”意味着被告人与国家之间的关系不受法律制约，被告人处于一种消极被动而无人权可言的地位。随着启蒙思想的传播和社会契约论的影响，个人与国家的关系，包括被告人与国家的关系重新在理性的观念下进行审视。社会契约的观念成为社会秩序的基础，并确认过分严厉和任意的
刑法违反了社会契约。对破坏社会秩序的人适用刑罚是保护社会契约的需要。但是，公民也必须保护自己不受专制国家权力的侵犯。在这种情况下，被告人的权利开始受到人们的重视。尤其是随着罪刑法定与无罪推定原则的确立，被告人的权利（包括实体性权利与程序性权利）在法律上受到承认并予以保障。因此，
刑法中的人权保障，首先就意味着对被告人权利的保障。对此，日本刑法学家西原春夫曾经指出：
刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受侵害的机能。对司法有关者来说，
刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑；同时当其条件不具备时，就禁止科刑。虽然
刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有
刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说
刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把
刑法称为犯人的大宪章，其原因就在于此。〔3〕
