第三种观点认为,张系受委托管理国有财产的人员。理由是张担任出纳员工作,履行管理公款的职责,应当认为是管理国有财产,而张被国有单位临时聘用,则应当视为受委托。
第四种观点认为,张不是受委托管理国有财产的人员。理由是,
刑法已将贪污罪犯罪主体之一的人员由原
刑法的 “经手、管理公共财物”修改为 “管理、经营国有财产”,排除了 “经手”,而出纳的职务特征主要是“经手”不是“管理”。
2、关于行为性质
第一种观点认为本案属挪用性质 (挪用公款或挪用资金)。(1) 张利用职务便利,擅自动用公款借给他人从事营利活动,其行为显属挪用。(2)张挪用犯罪后又向公安机关报假案的行为不能改变原挪用犯罪的性质,因为司法解释只规定挪用公款后携款潜逃的可以转化为贪污罪,根据罪刑法定原则,张报假案的行为不能转化为贪污或者职务侵占。(3)被挪用的公款尚未销帐。
第二种观点认为本案属侵吞性质 (贪污或职务侵占)。理由是,张在挪用单位巨款后因无法归还,便以报假案的方法以达到不归还并占有公款的目的,其犯罪行为的性质已从挪用转化为侵吞。至于帐面处理问题,由于报假案的侵吞与其他方式的侵吞不同,不需要行为人销帐。
三、评析意见
笔者认为本案应根据
刑法第
382条第 2 款的规定以贪污论。
1、应认定张为受委托管理国有财产的人员。(1) 贪污罪的犯罪主体包括受委托管理国有财产的人员。
刑法第
382条第 2款规定,受国有单位委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,非法占有国有财物,以贪污论。(2)张系受委托管理国有财产的人员。笔者认为,这里的“受委托”,是指正式的职务上的委托,本案中张受聘担任出纳员职务,符合“受委托”的特征。这里的“管理”,是指履行组织、领导、监督、管理等职责的工作,只要从事非劳务性的管理工作,均属 “管理”。本案中张从事现金管理的业务性管理工作,自然应当包括在内。(3)出纳员的职务特征并非仅为 “经手”公款。“经手”即“经过亲手 (处理)”,“管理”即“负责某项工作,使之顺利进行”,“经营”则为“筹划并管理(企业)”。贪污犯罪的“管理”必须是职务上的管理,而管理又多为直接 “经手”处理国有财产的行为,可见,这是两个可以统一的概念,在职责上有管理国有财产法律义务的“经手”,就是“管理”。
刑法的修改,只是完善了对职务特征的提法以避免引起误解,明文排除的 “经手”实为职务范围外的经手。从本案看,张在经手公款的同时又在职责上对之有管理的法律义务, 当属管理国有财产。