证券犯罪与新刑法

白建军

【摘要】新刑法颁布后，刑法条文的理解如何与具体犯罪的行业特点以及理论分析结合起来，是刑法注释研究的重要课题。本文试图从证券业的实际出发，结合犯罪学的理论视角，对证券犯罪以及新刑法中的相关规定加以分析。文中分别论及证券犯罪的加害——被害关系、一级市场与二级市场中不同的证券犯罪、证券犯罪所围绕的三类行为载体、证券犯罪与证券市场管理制度之间的关系、权力型证券犯罪和金钱型证券犯罪，以及新刑法中有关刑事规范的几个界限和问题。
【关键词】证券业/证券犯罪/刑法
【全文】
　　一、证券犯罪的类型学　　97年新刑法中增加了大量证券犯罪的规定。在8 个直接规定证券犯罪的条文中，只有1个条文在原刑法中已有规定，3个条文由1995年人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中纳入新刑法，4 个条文是新刑法增加的规定。 此外， 2 个与证券犯罪密切相关的条文也都是1995年以后新增的规定。其中，刑事法律关系与证券法律关系相互交错，十分复杂，以至于当人们面对“到底什么是证券犯罪”这样的问题时，已经无法满足于任何简单化的回答。笔者试图利用类型学的方法，分别对证券犯罪的5个“W”加以描述，然后得出证券犯罪的概念。　　（一）Who——谁实施的行为　　根据行为人的不同，可以将证券犯罪分为4 种：一是发行人实施的证券犯罪，如第160条规定的以虚假招股说明书、认股书、 公司企业债券募集办法发行股票、公司企业债券罪；二是证券经营、管理者实施的诱骗投资者买卖证券罪；三是中介组织实施的证券犯罪，如第229 条规定的中介组织人员提供虚假证明文件罪；四是投资者实施的证券犯罪，如第182条规定的操纵证券交易价格罪。 这种划分可以回答证券犯罪中“谁加害于谁”的问题。在证券业中，证券的发行人、经营者和监管者、中介人、投资者是构成证券市场体系、承担证券法律关系的主体。从某种意义上说，证券犯罪就是这些主体之间相互侵害的行为。上市公司在财务会计报告中虚增资产负债比率、虚报盈利、少报负债额度或支付承诺等行为，就是发行人通过虚构或隐瞒等手段，骗取潜在或已入市投资者的信任和资金，同时也危及证券监管机构及其监管活动的行为。有的证券商为了获取大量委托，先利用布告向投资者传播利空或利好消息，待客户卖出或买入某券种后，再传出相反消息，诱导先前卖出的客户买进，或者先前买进的客户卖出，从而赚取更多的佣金。这就是证券经营者通过提供虚假信息诱骗投资者买卖证券的行为。如某些投资大户滥用其资金、持股等经济实力，在交易市场中虚买虚卖、联手洗售、相对委托、连续交易，以抬高或压低证券价格。这就是某些投资者操纵市场鱼肉另一些投资者的行为。在这4 对加害——被害关系中，投资者都不可避免地承担着被害人的角色。从这个意义上说，投资者的利益应当是证券业刑法保护的重点。在新刑法中，这四方面的利益关系都得到了充分考虑。　　（二）Where——在哪里发生的行为　　根据犯罪所发生的市场层次的不同，可以将证券犯罪分为一级市场中的证券犯罪与二级市场中的证券犯罪。前者是指新发行上市或增资发行的股票、债券通过承销商出售给投资者的过程中发生的证券犯罪，如非法擅自发行股票、公司债券的犯罪。后者是指已发行证券在交易过程中发生的证券犯罪，如操纵证券交易价格的犯罪。这一划分说明，在证券业，发行市场和流通市场都需要刑法的保护和保障。这两类犯罪的共同点是，都在危害一级市场或者二级市场的同时，对另一层次的市场秩序构成间接的危害。比如，以虚假招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票、公司企业债券的犯罪，对一级市场的金融秩序构成危害是不言而喻的。同时，这种行为使劣质证券进入流通，势必损害交易市场中投资者的利益。操纵证券交易价格的犯罪属于二级市场中的犯罪，对交易市场的公平竞争机制构成危害。而失去公平竞争机制的交易市场，也会引发发行市场的萎缩。可见，两种犯罪所侵害的客体之间相互依存，都是构成完整市场秩序的必备要素。没有发行市场，就没有流通市场；流通市场的存在又为发行市场的存在与发展注入了活力与生机。 这正是为什么刑法应当根据两级市场的不同特点同时禁止两类犯罪的原因所在。在新刑法中，既规定了破坏发行市场秩序的犯罪，包括第160条关于以虚假招股说明书、认股书、公司、 企业债券募集办法发行股票、 公司企业债券的犯罪和第179条关于擅自发行股票、公司债券的犯罪，又规定了破坏交易市场秩序的犯罪，包括第182 条关于操纵证券交易价格的犯罪和第197条关于使用伪造、 变造的有价证券的犯罪。此外，在个案中，像第161条、第180条、第181 条规定的虚假财力报告、内幕交易、欺诈客户等犯罪，既可能发生在一级市场，也可能发生在二级市场。由此看来，新刑法在立法上对两级证券市场的保护不存在倾斜或失衡的问题。　　（三）How——怎样实施的行为　　根据犯罪所围绕的行为载体的不同，可以将证券犯罪分为三种：1.狭义的证券犯罪，即围绕着证券本身实施的犯罪，包括第178 条的伪造、变造有价证券罪，第197条的使用伪造、变造的有价证券罪，第160条的以虚假招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票、公司企业债券罪，第179条的擅自发行股票、公司债券罪。 这类犯罪的特征是其证券不具有真实性和合法性。2.信息型证券犯罪，即通过信息滥用或操纵的手段实施的证券犯罪。包括第180条的内幕交易罪，第181条的编造、传播虚假信息扰乱证券交易市场罪和提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录诱骗投资者买卖证券罪，第161 条的提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告罪，第229 条的中介组织人员提供虚假证明文件罪。与前一类型不同，这类犯罪中所涉及的证券本身是真实合法的，其手段也不是滥用资金实力或直接盗用资金，而是信息操纵。3.资金型证券犯罪，即利用资金实力或者直接盗用、侵吞用于证券交易的资金的证券犯罪。包括：第182条的操纵证券交易价格罪，第185条的挪用单位或客户资金罪。这样划分是因为，证券、信息、资金是构成证券市场的三个基本要素，任何形式的证券犯罪都是围绕着这三个要素中的某一个展开的。从这一划分的角度了解证券犯罪，可以使证券犯罪的行业特点和专业性充分展现出来。可以说，证券犯罪控制和预防的目标与基本途径就是三条：实现证券本身的真实性和合法性；实现证券信息知悉、传播、利用过程的公平性和合法性；实现交易资金经管、使用环节的公正性、诚实信用性和合法性。　　（四）What——危害了什么社会关系　　根据犯罪所侵害的证券管理制度的内容，可以将证券犯罪分为四种：1.危害证券监管制度的证券犯罪，如第179条规定的擅自发行股票、公司债券罪；2. 危害证券信息公开制度的证券犯罪，如第160条规定的以虚假招股说明书、认股书、 公司、企业债券募集办法发行股票、公司企业债券罪，以及第161 条规定的提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告罪；3.危害证券信息保密制度的证券犯罪，如第180条规定的内幕交易罪：4. 危害证券交易操作制度的证券犯罪，如第181 规定的编造传播虚假信息扰乱证券交易市场罪和提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录诱骗投资者买卖证券罪以及第182条规定的操纵证券交易价格罪。从这一划分可见， 证券监管制度、证券信息分开制度、证券信息保密制度、证券交易操作制度共同构成了证券市场的“生态环境”或者“游戏规则”，总之是证券市场得以生存的必要条件。如果没有证券监管制度，不合格的人或证券便会参与到“游戏”当中。如果没有信息公开或保密制度，关于证券价格的信息就会被滥用，在交易双方之间形成明显的不公平。如果没有证券交易操作制度，证券的流通转让过程就会变得无章无序。当然，这四个方面的制度是否能够全面概括证券犯罪的侵害客体，值得进一步研究。事实上，犯罪对市场的公平竞争机制、证券经营机构经营的公私财产的所有权、证券市场真实的供求关系、投资者与证券经营机构之间的委托依赖关系等社会关系构成的危害，都从不同的角度揭示了证券犯罪的负价值。　　（五）Why——为什么会发生此种行为　　根据犯罪原因和条件的不同，可以将证券犯罪分为权力型证券犯罪和金钱型证券犯罪。熟悉证券市场的人都知道，通过买卖证券获利的全部秘密在于信息，在于谁拥有信息优势。所谓信息优势主要包括两个方面：一是提前知悉真实的足以影响其他投资者的投资行为的信息；二是向其他投资者传达足以影响其投资行为的信息。那么，怎样才能提前知悉或者传达这些信息呢？条件是要么拥有一定权力，在行使权力的过程中知悉、传播重要信息，要么拥有一定的（资金）实力，对证券交易的实际过程施加影响，使投资者不得不根据新的价格走势作出新的投资判断和新的投资决定。总之，拥有并利用信息优势的条件可以归结为两类：权力和金钱，这是两类非常有效的工具性资源。滥用权力而形成的信息优势，可能表现为利用内幕信息进行内幕交易的犯罪、滥用委托依赖关系提供虚假信息诱骗投资者买卖证券的犯罪、提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的犯罪等等。滥用金钱而形成的优势，可能表现为滥用资金实力操纵市场的犯罪。从这个意义上说，证券犯罪要么是滥用权力的证券犯罪，要么是滥用金钱的证券犯罪。因此，限制人们对权力和财富的运用，以防止在投资者之间形成信息占有使用的不平等，这是各国证券法的核心，因而也应当是证券业刑法保护的出发点。　　将以上5个侧面归结起来， 证券犯罪的概念便应当是：股票债券的发行人、经营者、管理者、中介组织、投资者在证券发行或交易市场，围绕着证券、信息、资金而实施的，危害证券监管制度、信息公开、保密制度、交易操作制度、投资者合法利益的滥用权力、信息优势的犯罪。　　二、证券刑法规范中的几个界限　　（一）内幕交易罪与操纵市场罪之间的界限。　　这两种行为都离不开信息操纵，都可能带来证券价格的人为变化。按照《刑法》第180条和第182条的规定，两者的区别在于，所操纵信息的性质以及操纵信息的方式不同。内幕交易是行为人利用现存的、真实的、对证券价格走势有重大影响的未公开信息为自己牟利。而操纵市场是通过人为制造某种情势为自己牟利。在操纵市场行为中，行为人通过联合或连续买卖、虚买虚卖、自买自卖等非法交易行为，将自己的意志积极地体现到某种证券价格的行情变化中，让其随着自己的意愿上扬或者下跌。这种交易所代表的供求关系往往是不真实的，所制造的证券信息也许对证券价格走势有重大影响，也许不构成重大影响。对投资者来说，内幕交易行为的不公平之处在于内幕交易者先于其他投资者知悉有关信息，可以提前作出有利的投资决策；而操纵市场行为的不公平之处在于，操纵者先于其他投资者知悉的信息正是操纵者自己制造出来的。　　 （二）编造传播虚假信息扰乱证券市场罪与操纵市场罪之间的界限　　从本质上说，这两种行为都是投资者所为，主观方面都包括人为抬高或压低证券价格以获取利益、避免损失、转嫁风险的内容，都是人为制造某种有利行为人或第三者的情势，通过虚构的供求关系加害其他投资者。从这个意义上说，编造传播虚假信息扰乱证券市场行为就是操纵市场犯罪的一种特殊形式。事实上，1993年9月2日国务院证券委员会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》中，“以散布谣言等手段影响证券发行、交易”被列为操纵市场的一种行为方式。 而在新《刑法》第181条第一款和第182条中，将它们分别规定为两个不同的罪。 其区别在于，对编造传播虚假信息扰乱证券市场罪来说，主观方面可以包括人为抬高或压低证券价格以获取利益、避免损失、转嫁风险的内容，也可能出于破坏捣乱等主观心态。即使行为不是出于“获取不正当利益或者转嫁风险”的主观心态，也可以构成本罪。而对操纵市场罪来说，“获取不正当利益或者转嫁风险”则是构成本罪的必备要件。此外，在客观方面，编造传播虚假信息扰乱证券市场并造成严重后果的行为才构成犯罪，而操纵市场罪的成立没有这个要求。　　（三）以虚假招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票、公司企业债券罪，擅自发行股票、公司债券罪，非法吸收公共存款罪，集资诈骗罪之间的界限　　这4个罪都属于非法筹集资金的犯罪。各自的不同之处在于，1. 在以虚假招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票、公司企业债券罪中，直接的欺骗对象是上级有关主管部门。就是说，这个罪的行为人不是“擅自”筹集资金，而是在申请取得合法的发行人身份的过程中，使用了欺骗的方法。而其他三种行为都具备“擅自”的特征。2.擅自发行证券罪是一种特殊的非法筹资行为。未向有关主管机关申请发行证券，是与以虚假招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票、公司企业债券罪的区别；使用发行证券的特殊方法是与非法吸收公共存款罪的区别：不要求具有占有发行的目的，是与集资诈骗罪的区别。3.对非法吸收公共存款罪来说，不具备吸收存款的主体资格而擅自吸收存款或变相吸收存款，是与以虚假招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票、公司企业债券罪的区别：向不特定的公众群体吸收存款，是与擅自发行股票、公司债券罪、集资诈骗罪的区别。后两者的被害人可以是不特定的投资公众，也可以是定向募集资金中的特定企业内部人员。4.非法占有的目的加上诈骗的方法，是集资诈骗罪不同于其他三个罪的特别之处。因此，其他三种行为实施完毕以后，行为人个人如果侵吞占有筹集到的资金，构成侵占、贪污、诈骗等犯罪的，应根据数罪原理和法律规定处理，而集资诈骗罪本身不发生这个问题。　　（四）偷抛及盗卖中的几个界限　　偷抛是投资者或者实际上的投资者（证券商内部违反法律规定暗中持股参与证券交易的工作人员）利用地下融资的资金买进证券后，因判断失误而交易失利，无法按原价补回资金用于归还，将买进的证券在异地秘密卖出并永久性占有其价款的行为。 实施偷抛行为的证券工作人员构成以贪污罪论处的挪用公款罪，实施偷抛行为的投资者构成诈骗罪。盗卖就是盗取投资者的有关信息，骗取证券经营机构的信任，将他人拥有的证券秘密卖出并永久性占有所得价款的行为。包括被盗股民或者券商疏忽大意被他人盗取有关信息后其股票被他人盗卖，盗卖者与券商工作人员相勾结共同实施盗卖行为，股民本人通过挂失的方法行骗证券公司，盗卖者与本人相勾结共同实施欺诈行为等具体情况。所涉及的罪名既包括盗窃，也包括贪污、诈骗。如果盗卖由其他股民实施，可按盗窃罪处理；如果由证券商内部工作人员实施，可按贪污罪处理；如果由其他股民与券商工作人员相勾结共同实施，则属于贪污罪的共犯，按贪污罪处理；如果由股民本人通过挂失的方法实施，则应按诈骗罪处理。偷抛与盗卖都是通过秘密抛售证券而侵吞价款，永久性占有不属于自己的财产。二者的不同之处在于：第一，偷抛有一个从“借”到“偷（秘密卖出）”的转化过程。盗卖是一开始便意图占有他人财产。第二，偷抛是从买空交易的投机原理转化而来的，是买空交易的恶性放大。而盗卖是从卖空交易的投机原理转化而来的，是卖空交易的恶性放大。　　（五）内幕交易罪中罪与非罪之间的界限　　按照新《刑法》第180条的规定， 内幕交易罪是证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。内幕交易似盗非盗，似贪非贪，似骗非骗，是一种非常独特的危害行为。在事实清楚的基础上，该罪的认定往往遇到一个十分棘手的问题：何谓“对证券的价格有重大影响和信息”？例如，在美国得克萨斯海湾硫磺公司案件的审理中，不同法院作出了不同的结论。下级法院认为，该公司的第一和第二口探井化验结果尚不能证实（不能使人确信）矿藏的存在，只是很有希望的发展。因此，这两个探井有化验结果虽属“尚未公开”，但不构成可能影响该公司股票价格的重大信息；在第三口探井的化验结果出来以前，内幕人员买进股票的行为不构成内幕交易行为。只有第三口探井的化验结果才是足以左右投资者交易行为的重大信息，在该结果出来以后到公司向报界公开信息以前的内幕人员买进股票的行为才构成内幕交易。而上级法院却作出了相反的认定结论：该公司内幕人员从第一口探井的化验结果出来以后就已经开始买进大量该公司的股票，说明第一、第二口探井的化验结果足以影响投资者的决定，应视为价格敏感信息。于第三口探井的化验结果出来以前买进公司股票的内幕人员应当承担内幕交易的法律责任。显然，认定何谓“可能影响证券价格的重大信息”，涉及到技术、经营、市场等一系列非法律问题。　　三、证券刑法实施中的几个问题　　（一）关于第185条的适用　　新《刑法》第185 条规定了金融机构工作人员挪用本单位或客户资金罪。在证券业，证券公司的从业人员利用职务上的便利条件挪用本公司或投资者用于证券交易的资金的行为，适用该条应当没有问题。但是，证券公司从业人员的这种行为只是地下信用交易的一种情况。而地下信用交易的另一些情况是否也应适用《刑法》第185条的规定， 如果不适用该条，应当适用哪一条，就很值得研究。所谓地下信用交易就是无限放大保证金交易的投机原理，违反有关法律规定，利用经管投资者或证券经营机构的资金、证券的便利条件，擅自动用这些资金、证券进行买空卖空，意图侵吞其增值部分的行为。 从行为方式来看，地下信用交易可以分为地下融资与地下融券两种。地下融资显然与“挪用本单位或客户资金”的含义相一致，而地下融券是不是属于“挪用本单位或客户资金”呢？例如，1992年11月，某证券业务部申报员见股价连日来持续下跌，便利用职务之便，背着某些共同基金股票持有人，擅自填写委托单，申报将该共同基金股票帐户内的1 万股某种股票卖出。成交交割后，他利用操作的电脑，将卖出股票得款17万元转入其女友的资金帐户上，待该股价继续下跌后，再购进补回，用于归还共同基金的股票。后因股价反而上扬，未能如愿。当被害人委托卖出时发现股票缺失，遂案发。这就是一个典型的证券从业人员利用职务之便从经管的证券帐户中挪出证券进行卖空交易的地下融券行为。论其性质和危害，这种行为与地下融资行为没什么两样。但是，按照罪刑法定原则，很难对其适用第185条的规定。再有，从行为人的角度看， 地下信用交易行为既可以由从业人员个人实施，也可能由证券公司实施。1993年9月17日至9月27日，中国农业银行襄樊市信托投资公司上海证券业务部在自营购入延中股票过程中，动用资金672万元， 其中绝大部分是占用客户存入的保证金。而《刑法》第185条没有单位犯罪的规定， 只能对实施地下信用交易的个人追究刑事责任。这是否有利于证券业中广大投资者利益的保护、机构投资者投机行为的遏制乃至金融秩序的稳定，都是值得进一步研究的。还有，由于证券犯罪本质上属于贪利性犯罪，因此，绝大部分证券犯罪的刑法规范都有罚金刑的规定，唯独第185条没有罚金刑的规定。如果挪用公司或客户资金从事买空卖空交易，没有任何经济上的处罚。这种不平衡是显而易见的。总之，第185 条的规定尚不足以涵盖地下信用交易的各类情况，有待通过立法或司法解释加以解决。　　（二）关于第180条和182条罚金刑的适用　　第180条是关于内幕交易罪的规定，第182条是关于操纵市场罪的规定。刑法规定构成这两个罪的处“违法所得1倍以上5倍以下的罚金”似有不妥。因为在所有证券犯罪中，这两种犯罪是投机性最强的两种行为。行为人滥用内幕信息买卖证券，滥用资金实力抬高或者压低证券价格，其目的也许是为了获利，也许是为了避免损失。投机的成败在相当程度上受市场因素的影响，行为人无法完全控制。如果最终未能获利，还有没有“违法所得”？如果无所得，依据什么判处罚金？显然，法律所希望禁止的，恰恰是滥用信息优势或资金实力过度投机扰乱证券市场的行为。如果禁止非法投机的法律的成立以投机行为本身是否成功为条件，将不利于证券市场的刑法保护。当然，如果用市场和其他投资者的损失数额替代犯罪人的违法所得数额，尽管比较合理，但计算起来困难较大，应当专门立项加以研讨。　　（三）证券犯罪的发现与证实　　证券刑法实施的最大障碍莫过于证券犯罪发生了难以发现，发现了难以被证实。因为在证券业，即使犯罪正在发生，被害人也往往不知道自己遭受到了侵害，或者不认为发生着的事件触犯刑律。此外，证券犯罪的被害人还具有不特定性、潜在性，甚至与犯罪人之间具有某种互惠性的利益关系（注：在一些投资者看来，如果没有投资大户操纵市场，股市就没有大起大落的变化，没有股市大起大落的变化，就不可能利用这种变化做短线投资获取差价利润。换句话说，如果消除了股市中的操纵市场，倒可能使一些投资者感到股市无利可图，失去了许多赚钱的机会。）。再加上证券交易过程的复杂性、神秘性，传统的反应型司法模式等因素使得证券犯罪的实际数量、范围、规模、强度等真实信息很难为人所知。因此，证券刑法能否得到有效实施的关键在于提高证券市场的可见性和能见度，使市场参与者身份的信息、交易操作过程的信息、监管过程的信息都作到公开透明。其中，建立、健全证券犯罪的信息系统，保障知情人、投资者、相关主体的信息渠道的畅通，是使证券刑法从纸面上的法律变为行动中的法律的核心环节。