程序公正的观念在英美法中的出现和发展决不是偶然的现象。日本学者谷口安平将英美程序公正观念的演变归结为三个原因:陪审裁判以及作为其前提的当事人主义诉讼结构;先例拘束原则;衡平法的发展。首先,当事人双方在由一般市民组成的陪审团面前相互提出证据、进行辩论,陪审团对案件作出胜败的判决,陪审团的判决不提供理由,这样就无从检验判决结果是否符合客观真实,只能由程序的正当来间接地支持结果的正当性。其次,先例拘束原则(doctrine of precedent)要求法院在审理与先前的案件相同或相似的案件时,应按照以往判决所确立的先例,对于相似的法律问题作出同样的判决。其前提也在于当事人及其律师尽量找出有利于己方的先例,并通过辩论说服法院予以适用。最后,衡平法是在缺乏普通法的救济方法时,由衡平法官根据当事人的申请并运用其自由裁量权,对案件作出适当的决定。在这里,保证衡平法法官判决结果正确的仍然是程序。 在上述几个因素的影响下,英美法形成了重程序的传统,即不是以某种外在的客观标准来衡量判决结果正当与否,而是通过充实和重视程序过程本身以保证判决结果能够获得当事人的接受,这就是程序公正的精神实质。
三、程序公正的模式
美国哲学家罗尔斯在构筑他的正义理论体系时,是以程序倾向为特色的。在他看来,公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。罗尔斯把程序正义作为一个独立的范畴加以类型分析,并根据程序正义与实体正义的关系将程序正义分为三种,即纯粹的、完善的、不完善的程序正义。本文以罗尔斯的程序正义分类为基础,展开论述程序公正(正义)的理论模式。
(一)纯粹的程序公正
所谓纯粹的程序公正(pure procedural justice),指的是一切取决于程序要件的满足,不存在关于结果正当与否的任何标准。其典型事例是赌博,只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守,那么无论结果如何都认为是公正的。换言之,在纯粹的程序公正的场合,只要程序规则不有利于某个特定的参加者,是否合乎正义就只取决于程序而不取决于结果。据此,罗尔斯指出:“在纯粹程序正义中,不存在对正当结果的独立标准,而是存在一种正确的或公平的程序这种程序若被人们恰当地遵守,其结果也会是正确的或公平的,无论它们可能会是一些什么样的结果”。因此,“纯粹程序正义的一个明确特征是:决定正当结果的程序必须实际地被执行,因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准”。
就民事诉讼程序而言,纯粹的程序公正具有巨大的实践优点,这就是:在满足正义的要求时,它不再需要追溯无数的特殊环境和个人不断改变着相对地位,从而避免了由这类细节引起的非常复杂的原则问题”。 纯粹程序公正在民诉讼程序中仅适用于程序问题。以送达为例,送达纯属于一项程序行为,不管送达的是何种文书,也不管送达文书的内容正确与否,公正的送达程序应当是在适当的时间以适当的方式将文书送达给当事人及其代理人。然而诉讼程序并不是一个完全自我封闭、逻辑自足的体系,程序所达到的最终结果是判决,判决是用来解决实体问题的。因此,纯粹的程序公正在很大程度上是民事诉讼程序的理想状态,要把它落实到现实的制度层面上去,还需要借助于一些程序技术手段(如法律拟制)。
(二)完善的程序公正
所谓完善的程序公正(perfect procedural justice),是指在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准,且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。在完善的程序公正的场合,虽然存在关于结果是否正当的独立标准,但是程序总是导致正当的结果。其典型事例是蛋糕等分问题,只要设定了切蛋糕的人最后领取自己应得的一份这样的程序,就能够保证均分结果的实现。罗尔斯指出,完善的程序公正有两个特征:“首先,对什么是公平的分配有一个独立的标准,一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次,设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的”。 可见,完善的程序公正具有两个关键要素,即独立的结果公正标准和保证结果公正的程序。 在民事诉讼程序中,的确存在着确定判决结果正当与否的独立标准,这种独立标准就是真实地再现争执事实,正确地适用实体法。然而,要让法官在有限的诉讼期限和程序空间内充分地、完全地再现程序之外的事实构成,达到客观真实是极其困难的。因此,那种希望设计出一种诉讼程序,只要适用它就一定能实现结果公正的想法是不切实际的。就现实的形态而言,民事诉讼程序的公正只能算是不完善的程序公正。
(三)不完善的程序公正
所谓不完善的程序公正(imperfect procedural justice),是指“虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准,但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在”。 在不完善的程序公正的场合,程序未必一定能导致正当的结果,程序之外的评价标准便具有重要的意义,其典型例子为刑事审判。在刑事诉讼中,即便法律被仔细地遵循,过程被公正恰当地引导,程序要件规定得非常完备,也还是不能完全避免错误结果的发生。民事诉讼也是如此。在这类案件中,错判所导致的“不正义并非来自人 的过错,而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的”,因此,罗尔斯说,不完善的程序公正的基本标志是:“当有一种判断正确结果的独立标准时,却没有可以保证达到它的程序”。
为了弥补不完善的程序公正的场合有能确保正当结果的问题,便需要借助于程序公正的正当化作用,普遍的做法是采用法律拟制,即通过追加一种所谓半纯粹的程序公正使结果正当化,常见的有陪审制度、当事人主义的参与保障等措施。 具体说来,当事人自认的事实,法院可直接予以认定;当事人诉讼上和解,可以直接产生诉讼法上的效果,以及刑事诉讼中无罪推定原则和民诉中的宣告失踪、宣告死亡程序,都是在“客观真实”不易达到时所采取的拟制规定。在这里,理论上是不完善的程序公正,在制度上却作为完善的或纯粹的程序公正而发挥了作用。
罗尔斯关于程序公正的上述三种分类较为恰切地反映了程序公正的性质。尽管程序公正总是被与通过程序而达到的结果公正联系起来考察,但是真正对我们有意义的还是纯粹的程序公正。罗尔斯的理论对人们的深刻启示在于,“在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的活动或决定作出评价时,不能仅仅关注其结果的正当性,而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准”。 为了实现程序或者过程本身的正当性,把现实生活中不完全的程序公正通过一定的程序技术装置转换或拟制为纯粹的程序公正就显得至关重要了。
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