有一种观点主张,《
担保法》第
53条只规定了实现抵押权的两种方式,即协商和诉讼。无论以抵押物折价还是以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿,当事人都必须先进行协商,协议不成的,抵押权人向人民法院提起诉讼。这种解释,把协商视为实现抵押权的必经程序,应当说与抵押权的本质特性背道而驰。抵押权人有权直接处分抵押物,此乃担保效力的表现,亦系抵押权的应有之义。只要不属于以抵押物折价的情形,抵押权人完全没有必要与抵押人进行协商;只要不对抵押合同本身发生争执,也无必要启动民事诉讼程序。通过协商或诉讼程序始得处分抵押物,不仅增加了不必要的环节,延迟抵押物补偿其所担保的债权的过程和时间,而且在很大程度上剥夺了抵押权人直接处分抵押物的合法权益。 抵押权作为一种担保物权,权利人有权以其乐意的任何合法方式进行支配,如自行处分、双方协商,或申请执行等。司法者应当为抵押权人行使权利提供充分的、可选择的机会,而不是限制权利人必须采用某种方式实现抵押权。
⒉ 实例是破产法上的别除权。《企业破产法》32条规定,在破产宣告前,对破产企业成立的有财产担保的债权,债权人享有别除权。别除权的行使不依破产程序,可以单独随时进行,不受破产宣告的限制,债权人就担保物可在破产程序外优先受偿。破产属于一般执行,破产法上的别除权在很大程度上可以还原为民法上的担保物权。既然别除权可以于破产程序外实现,那么担保物权当然也可以在诉讼程序外自力实现或请求法院强制执行。
二、关于担保物权的执行根据
强制执行法是实现民法上请求的环节,当事人的执行请求权构成了强制执行制度的轴心。执行请求权通常可还原为实体法上的债权请求权,但物上请求权、
婚姻法上的请求权、知识产权上的请求权等的实现,也适用关于债的履行或给付的规定,也需要强制执行。抵押、质押、留置等担保物权的实现同样存在强制执行问题。执行根据依执行请求权而定,执行请求权包含多少层次,执行根据自然也应当具有层次性。我国现行法将强制执行请求权仅限于几种法定执行根据,尤其是限于债权请求权,排除了当事人物上请求权的申请执行权,以及当事人请求对担保物权强制执行的权利,因而导致执行根据残缺不全,极大地限制了执行请求权的行使,削弱了对民事实体权的保护力度。