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证据能力比较研究

  但是,违反收集证据程序规定,不影响证据能力的状况并不是绝对的。在法律定有明文时,纯粹的收集证据方法的程序之违背,也会引起丧失证据能力的后果。比如《法国刑事诉讼法》第100条7规定:
  “预审法官必须事先通知国民议会主席或参议院议长,才能在通向国民议会或参议员的电讯线路上实施截留。
  预审法官必须事先通知律师公会会长,才能在通向律师办公室或其住所的电讯线路上实施截留。违反本条所规定的程序,截留的信息视为无效。”
  与此类似的规定还可参见《德国刑事诉讼法》第100条㈡、第100条b。
  ㈡ 证据排除
  大陆法国家的证据排除,不同于英美证据法上的排除规则。英美法上的排除规则,法律先设定排除证据资料的一般规则,然后再列举若干例外;而大陆法上的证据排除,则是在承认证据资料一般均具有证据能力的前提下,对于某些个别情况设置例外,此例外即无证据能力之特例。大陆法缺乏英美证据法上具有普遍意义的一般排除规则。如果说有的话,也寥若晨星。根据笔者的考证,大陆法国家中只有意大利和日本在其法典中明确规定了普适性的证据排除规则,比如,按照证据合法性原则,非法证据应予排除,这一理论为大陆法国家所公认。为此,《意大利刑事诉讼法》第191条作出了警示性规定:“在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用”,并且要求法官“采用裁定的方式立即排除法律所禁止的证据”。作为该条的回应,第271条对于窃听获得的材料的禁止使用情况定有明文:如果窃听是在法律允许的情况以为进行的或者未遵守作出窃听决定的条件和形式,或者未依法执行窃听活动,则由此获得的窃听材料不得加以使用;当窃听的是律师、医师等人员因其职务或职业原因而了解的事实时,产生于对上述人员谈话或通讯的窃听材料不得加以使用,除非上述人员已对这些事实作过陈述或以其他方式进行过传播。
  日本刑事诉讼法上的传闻规则在大陆法国家绝无仅有。日本刑诉法第320条规定,除法律上另有规定外,开庭审判时代替被告人口头陈述的书面材料或以他人在其他场合下的陈述为内容所作的供述,均不得作为证据使用。同时,日本刑诉法第321条至第328条具体规定了传闻规则的例外情况。普遍认为这是日本吸收英美法的法理所作的规定。
  事实上,大陆法上的证据排除并非完全为绝对排除,相对排除也不少见。比如,有拒绝证言权的证人拒绝作证时,禁止采取其证言。 违反此项禁止性规定所取得的证言,是否产生证据排除的效果,视情况而定。如果证人拒绝作证的事项关系国家利益或者公共利益,如公务员或公共职员职务上的秘密,则绝对禁止采取其证言,排除其作为证据使用;反之,如果证人拒绝作证的事项与国家利益或者公共利益无关,如为身份上或业务上的秘密,则相对禁止采取其证言,不产生证据排除的后果,此项证言,并非证据能力的问题,而是证据价值问题,是否采用其陈述,取决于法官的自由裁量权。
  三、英美法与大陆法关于证据能力规定的共通性分析
  英美法与大陆法证据能力制度的差异已见前述。总体而言,英美法非常强调证据能力规则的设置,其证据法的证据可采纳性规则极为庞大,数量可观,在全部证据规则中占据相当大的比重;大陆法依程序禁止与证据排除法则解决证据能力问题,不仅处理方法不同于英美法,在效果上也远不及英美法来得彻底。尽管大陆法与英美法在证据能力上差异互见,但二者之间也出现了相互借鉴和渗透的迹象,人们可以在纷繁复杂的证据规范中找到二者间的某些共同点,可以通过对影响证据能力之因素的分析发现二者的共同规律和发展趋势。
  ㈠在证据能力的范围上,大陆法与英美法在缓慢地靠拢


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